隨著房地產(chǎn)的快速發(fā)展，在促進(jìn)了國(guó)家城市化進(jìn)程，對(duì)拉動(dòng)國(guó)內(nèi)GDP增長(zhǎng)產(chǎn)生了巨大作用。但伴隨著經(jīng)濟(jì)下行的壓力，特別是國(guó)家加強(qiáng)了對(duì)房地產(chǎn)的金融調(diào)控，許多建設(shè)單位都面臨現(xiàn)金流短缺等問題，導(dǎo)致建設(shè)工程合同糾紛頻發(fā)。這種情況下，建筑企業(yè)承包施工的建設(shè)工程價(jià)款是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)就顯得尤為重要。本文將從優(yōu)先受償權(quán)的法律依據(jù)、行使條件、受償范圍等問題入手，探討建設(shè)工程價(jià)款受償權(quán)案件中的重點(diǎn)問題。 一、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的定義 建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是指發(fā)包人未按照約定支付工程款，相對(duì)于其他債權(quán)承包人具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)系承包人享有的法定權(quán)利，不得在合同中約定排除承包人享有此項(xiàng)權(quán)利。 二、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的法律依據(jù) （一）《中華人民共和國(guó)民法典》 第八百零七條 發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以請(qǐng)求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。 （二）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《建工司法解釋一》）法釋〔2020〕25號(hào) 第三十六條 承包人根據(jù)民法典第八百零七條規(guī)定享有的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。 第四十一條 承包人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，但最長(zhǎng)不得超過十八個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算。 三、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)行使的要件 （一）前提要件 建設(shè)工程質(zhì)量合格，包括已竣工的合格工程、未竣工的合格工程。如果當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量是否合格存在爭(zhēng)議，可以在訴請(qǐng)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的時(shí)候申請(qǐng)質(zhì)量鑒定。 （二）主體要件 根據(jù)《建工司法解釋一》第三十五條的規(guī)定：與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，依據(jù)民法典第八百零七條的規(guī)定請(qǐng)求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。只有與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人才享有此項(xiàng)權(quán)利。 （三）時(shí)效要件 承包人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，但最長(zhǎng)不得超過十八個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算。如何理解自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算，實(shí)踐中，有以下四種情況：一是建設(shè)工程施工合同對(duì)付款時(shí)間進(jìn)行了明確約定。二是建設(shè)工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人與承包人達(dá)成了工程款結(jié)算協(xié)議書或工程款確認(rèn)單。三是雙方約定以第三方審計(jì)價(jià)格作為工程結(jié)算價(jià)格的，審計(jì)報(bào)告下達(dá)后雙方確認(rèn)之日。四是當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：1、建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日。2、建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日。3、建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。   特別注意的是：建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)當(dāng)及時(shí)行使。承包人應(yīng)當(dāng)在合理的期限內(nèi)行使優(yōu)先權(quán)，這是承包人的“期限義務(wù)”，而非權(quán)利，故只有在特殊情況下承包人因正當(dāng)理由在合理期限內(nèi)沒有行使的，才適用十八個(gè)月的最長(zhǎng)期限。因此，關(guān)于合理期限的具體認(rèn)定，實(shí)際上很大程度也體現(xiàn)了法官的自由裁量權(quán)。 四、工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)姆秶?工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)姆秶饕ǎ航ㄔO(shè)成本（包括直接成本、間接成本）、利潤(rùn)、稅金。 （一）直接成本，又稱直接費(fèi)用，包括定額直接費(fèi)、其他直接費(fèi)、現(xiàn)場(chǎng)管理費(fèi)和材料價(jià)差。其中定額費(fèi)又包括人工費(fèi)、材料費(fèi)和施工機(jī)構(gòu)使用費(fèi)三部分。 （二）間接成本或稱企業(yè)管理費(fèi)，包括管理人員工資、勞動(dòng)保護(hù)費(fèi)等。 （三）利潤(rùn)，由發(fā)包人按工程造價(jià)的差別利率計(jì)付給承包人。 （四）稅金，包括增值稅、城市建設(shè)稅、教育費(fèi)附加稅三種。 根據(jù)《建工司法解釋一》第四十條和最高人民法院民事審判第一庭的《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》的觀點(diǎn)：違約金、損害賠償金等不能就建設(shè)工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。主要理由是，《民法典》第八百零七條規(guī)定的是建設(shè)工程的價(jià)款可就建設(shè)工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償，但違約金、損害賠償金都不屬于建設(shè)工程的價(jià)款。而且違約金、損害賠償金與普通債權(quán)沒有本質(zhì)區(qū)別，對(duì)于保護(hù)建筑工人的利益也沒有特別意義。建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不同于抵押權(quán)，不宜參照適用《民法典》第三百八十九條規(guī)定。因此，承包人就違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)?，人民法院不?yīng)予以支持。 五、工程價(jià)款優(yōu)先與其他權(quán)利的順位、沖突問題 （一）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)與職工債權(quán)優(yōu)先權(quán)問題 建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是特別優(yōu)先權(quán)，而職工債權(quán)是一般優(yōu)先權(quán)，因此，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)原則上應(yīng)當(dāng)優(yōu)于職工債權(quán)。如職工工資、基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)用、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用。 （二）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)與稅收優(yōu)先權(quán)問題 《企業(yè)破產(chǎn)法》明確規(guī)定了破產(chǎn)人欠繳的稅款應(yīng)于職工工資、醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用之后予以受償。因此，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)當(dāng)然優(yōu)先于稅款受償。 （三）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)與社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用問題 社保債權(quán)與稅收債權(quán)在《企業(yè)破產(chǎn)法》第113條規(guī)定的清償順序中屬于同一順位，均處于職工債權(quán)之后，因此社保債權(quán)同稅收債權(quán)的地位基本一致，其清償順序應(yīng)當(dāng)后于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。   以上是筆者認(rèn)為建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的幾個(gè)重點(diǎn)問題，建設(shè)工程的各方主體應(yīng)深刻理解建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)制度的立法本意，精準(zhǔn)理解該制度所保護(hù)的各種款項(xiàng)的范圍，更好地維護(hù)自身的合法權(quán)益。   聲明：本文觀點(diǎn)系作者個(gè)人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問題的意見交流或需要法律服務(wù)，請(qǐng)與本所或作者聯(lián)系。

違約金是否屬于破產(chǎn)債權(quán)且有無(wú)順位的特殊性，在司法實(shí)踐中有如下四種不同的觀點(diǎn)： 觀點(diǎn)一：違約金不屬于破產(chǎn)債權(quán) 法理依據(jù)：《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第五十五條第二款中規(guī)定：“以上第（五）項(xiàng)債權(quán)以實(shí)際損失為計(jì)算原則。違約金不作為破產(chǎn)債權(quán)，定金不再適用定金罰則。”而分析（五）的語(yǔ)境，違約金不作為破產(chǎn)債權(quán)的前提情況是當(dāng)清算組解除合同時(shí)，產(chǎn)生的違約金不作為破產(chǎn)債權(quán)。 案例：（2020）最高法民申1289號(hào)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第五十五條的規(guī)定，違約金不作為破產(chǎn)債權(quán)予以確認(rèn)。 從性質(zhì)上分析，破產(chǎn)案件受理前已經(jīng)履行完畢的合同所產(chǎn)生的違約金與債權(quán)人和債務(wù)人雙方均未履行完畢的合同解除后所產(chǎn)生的違約金性質(zhì)是相同的，但違約金所對(duì)應(yīng)的違約事實(shí)存在破產(chǎn)受理前后節(jié)點(diǎn)的區(qū)分，依照破產(chǎn)法的規(guī)定，顯而易見違約金不屬于破產(chǎn)債權(quán)。 觀點(diǎn)二：違約金是普通債權(quán) 法理依據(jù)：最高人民法院2021年8月26日《關(guān)于〈破產(chǎn)分配中本金與利息清償順序疑問〉的回復(fù)》：“錢律師：.......您來信中所稱本金、利息和違約金等債權(quán)，屬同一順序普通債權(quán)。除非法律有明確規(guī)定，法院不能在普通債權(quán)內(nèi)部根據(jù)債權(quán)類型確定不同清償比例。對(duì)于本金、利息和違約金能夠足額清償?shù)?，予以足額清償；不足清償?shù)?，按照債?quán)額在普通債權(quán)總額中所占比例進(jìn)行清償。” 案例：（2021）豫民終206號(hào)，本案中，陳某主張的違約金系生效判決所確定的債權(quán)。若福某公司管理人認(rèn)為生效判決認(rèn)定的違約金標(biāo)準(zhǔn)過高，存在錯(cuò)誤，應(yīng)通過審判監(jiān)督程序申請(qǐng)撤銷。因此，案涉違約金應(yīng)確認(rèn)為普通破產(chǎn)債權(quán)。 以上案例以違約金業(yè)經(jīng)生效判決確認(rèn)為由，將違約金確認(rèn)為普通債權(quán)，但如未經(jīng)司法裁判的違約金是否同樣為普通債權(quán)？ 觀點(diǎn)三：違約金劣后于普通破產(chǎn)債權(quán)清償 法理依據(jù)：《全國(guó)法院破產(chǎn)審判工作會(huì)議紀(jì)要》“28.破產(chǎn)債權(quán)的清償原則和順序。對(duì)于法律沒有明確規(guī)定清償順序的債權(quán)，人民法院可以按照人身?yè)p害賠償債權(quán)優(yōu)先于財(cái)產(chǎn)性債權(quán)、私法債權(quán)優(yōu)先于公法債權(quán)、補(bǔ)償性債權(quán)優(yōu)先于懲罰性債權(quán)的原則合理確定清償順序。因債務(wù)人侵權(quán)行為造成的人身?yè)p害賠償，可以參照企業(yè)破產(chǎn)法第一百一十三條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的順序清償，但其中涉及的懲罰性賠償除外。破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)依照企業(yè)破產(chǎn)法第一百一十三條規(guī)定的順序清償后仍有剩余的，可依次用于清償破產(chǎn)受理前產(chǎn)生的民事懲罰性賠償金、行政罰款、刑事罰金等懲罰性債權(quán)。” 案例：（2016）京民終129號(hào)，本案220萬(wàn)元賠償款雖應(yīng)確認(rèn)為破產(chǎn)債權(quán)，但為保證泰某公司所有債權(quán)人的債權(quán)能得以公平受償，該債權(quán)作為懲罰性債權(quán)應(yīng)當(dāng)劣后于普通破產(chǎn)債權(quán)清償，即待此次破產(chǎn)程序中所有普通債權(quán)人的債權(quán)得以完全清償后，仍有剩余破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)可供清償時(shí)，再予以清償。 觀點(diǎn)四：根據(jù)違約金的性質(zhì)區(qū)分，屬于補(bǔ)償性的金額作為普通債權(quán)，屬于懲罰性的金額作為劣后債權(quán)清償 案例：（2019）豫民終1609號(hào)，本案一審判決認(rèn)定遠(yuǎn)某公司申報(bào)的15170254.22元違約金債權(quán)均為懲罰性債權(quán)，應(yīng)當(dāng)劣后于普通債權(quán)清償。對(duì)此本院認(rèn)為，我國(guó)合同法所規(guī)定的違約金系以補(bǔ)償為主、懲罰為輔的雙重性質(zhì)，具體到本案上海浦東法院4363號(hào)調(diào)解書所確認(rèn)的違約金性質(zhì)及計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)問題。雙方爭(zhēng)議的違約金債權(quán)15170254.22元，是依據(jù)雙方簽訂并經(jīng)人民法院確認(rèn)的調(diào)解協(xié)議所約定的按日萬(wàn)分之八標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的數(shù)額，該約定的違約金標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率，是債權(quán)人基于督促債務(wù)人或擔(dān)保人盡快清償債務(wù)而制定的較高利息標(biāo)準(zhǔn)，具有一定懲罰性，因此遠(yuǎn)某公司主張按日萬(wàn)分之八標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的違約金15170254.22元均應(yīng)作為普通債權(quán)在宇風(fēng)汽車公司破產(chǎn)程序中得到足額清償，不符合現(xiàn)行破產(chǎn)法律、法規(guī)及司法解釋的相應(yīng)規(guī)定。但同時(shí)應(yīng)考慮到，遠(yuǎn)東租賃公司作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的商事主體，其對(duì)外開展交易、運(yùn)營(yíng)有基本的經(jīng)營(yíng)成本，隨著債務(wù)人或擔(dān)保人未予清償債務(wù)的時(shí)間越長(zhǎng)，其墊資成本越高，必然會(huì)給遠(yuǎn)東租賃公司造成相應(yīng)的客觀經(jīng)濟(jì)損失，該等損失性質(zhì)不屬于《破產(chǎn)審判會(huì)議紀(jì)要》所規(guī)定的“民事懲罰性賠償金”。故遠(yuǎn)某公司所主張列入普通債權(quán)的15170254.22元違約金中，按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的部分仍應(yīng)列入普通債權(quán)，對(duì)于該標(biāo)準(zhǔn)以外的過高部分違約金因其具有懲罰性，則應(yīng)按照《破產(chǎn)審判會(huì)議紀(jì)要》的規(guī)定精神，作為劣后債權(quán)清償。 以上四種觀點(diǎn)，供管理人在審查違約金債權(quán)時(shí)參考。 聲明：本文觀點(diǎn)系作者個(gè)人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問題的意見交流或需要法律服務(wù)，請(qǐng)與本所或作者聯(lián)系。

一、案情簡(jiǎn)介 伊犁XX硅制品有限公司（以下簡(jiǎn)稱“硅制品公司”）成立于2005年，主營(yíng)碳化硅的冶煉、碳化硅制品的深加工，磨料、耐火材料、建筑材料、功能陶瓷材料的生產(chǎn)與銷售。2012年，公司因受國(guó)際光伏市場(chǎng)影響、經(jīng)營(yíng)不善、資金鏈斷裂等問題被迫停產(chǎn)。 2018年，硅制品公司因未履行生效法律文書確定的義務(wù)，在執(zhí)行過程中，債權(quán)人向新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院伊犁哈薩克自治州分院申請(qǐng)對(duì)該公司進(jìn)行破產(chǎn)清算。新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院伊犁哈薩克自治州分院查明，硅制品公司作為被執(zhí)行人的案件已知有16件，負(fù)債5000余萬(wàn)元。法院審查后認(rèn)為硅制品公司自2012年停產(chǎn)，至今未恢復(fù)生產(chǎn)，資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)，并且明顯缺乏清償能力，符合破產(chǎn)條件，遂于2018年裁定受理對(duì)該公司的破產(chǎn)清算申請(qǐng)并依法指定新疆元正盛業(yè)（伊寧）律師事務(wù)所為管理人開展工作。 二、爭(zhēng)議焦點(diǎn) 管理人接管破產(chǎn)企業(yè)后，根據(jù)《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》第五十七條的規(guī)定，對(duì)申報(bào)的債權(quán)進(jìn)行審查，并將編制的債權(quán)表提交第一次債權(quán)人會(huì)議核查，其中債權(quán)人XX資產(chǎn)管理公司系抵押債權(quán)，具有抵押擔(dān)保的優(yōu)先受償權(quán)，抵押財(cái)產(chǎn)范圍為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)即硅制品公司土地使用權(quán)、房屋、所有設(shè)施設(shè)備等。 本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為： 1、硅制品公司廠區(qū)位于伊寧縣伊東工業(yè)園區(qū)，該園區(qū)在荒無(wú)人煙的山溝。動(dòng)產(chǎn)（設(shè)備類）可以隨時(shí)處置，但廠房土地變現(xiàn)不易，特別是該廠區(qū)修建了辦公樓、宿舍及餐廳三幢混凝土樓房，更加大了不動(dòng)產(chǎn)資產(chǎn)變現(xiàn)的難度。另外，為體現(xiàn)社會(huì)價(jià)值，整體盤活資產(chǎn)將有利于縣域經(jīng)濟(jì)發(fā)展、解決就業(yè)并增加稅收，這才是體現(xiàn)去產(chǎn)能調(diào)結(jié)構(gòu)的最好方式。 2、管理人將破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)整體處置后，可供分配的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)總額尚不足以優(yōu)先支付資產(chǎn)管理公司抵押債權(quán)，再無(wú)其他財(cái)產(chǎn)支付其他所有債權(quán)包括清算費(fèi)用及職工債權(quán)等支出項(xiàng)目。 三、案件辦理過程概述 管理人接管破產(chǎn)企業(yè)后，對(duì)硅制品公司銀行流水，房產(chǎn)土地，車輛保險(xiǎn)，職工，欠稅等情況進(jìn)行了全面調(diào)查。 2018年10月，管理人在新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院伊犁哈薩克自治州分院主持下召開了破產(chǎn)案第一次債權(quán)人會(huì)議，管理人作了履職報(bào)告，提請(qǐng)對(duì)破產(chǎn)債權(quán)進(jìn)行核查，會(huì)議中核查了債權(quán)，也表決通過了財(cái)產(chǎn)狀況報(bào)告、變現(xiàn)報(bào)告等議案。第一次債權(quán)人會(huì)議后，法院認(rèn)為，硅制品公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)，已具備破產(chǎn)原因，也不存在重整和解的情形，為公平清理債權(quán)債務(wù)，保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益，應(yīng)對(duì)公司進(jìn)行破產(chǎn)清算，2018年10月，新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院伊犁哈薩克自治州分院裁定宣告公司破產(chǎn)。 為解決不動(dòng)產(chǎn)資產(chǎn)及時(shí)處置變現(xiàn)，管理人會(huì)同法院與伊寧縣縣委、縣人民政府深度交流，一致認(rèn)為通過招商引資的方式整體處置資產(chǎn)，更有利于資產(chǎn)變現(xiàn)，同時(shí)也有利于促進(jìn)該公司生產(chǎn)設(shè)施的再盤活，不至于動(dòng)產(chǎn)變賣后，廠區(qū)依然荒蕪。為此，政府對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)移置等問題創(chuàng)造性的提供了解決方案。方向確定后，管理人積極對(duì)外發(fā)布信息，與眾多潛在購(gòu)買人進(jìn)行接洽，宣講伊寧縣招商引資政策。2019年8月，硅制品公司整體資產(chǎn)通過網(wǎng)絡(luò)公開拍賣，成功拍賣。 在資產(chǎn)分配階段，管理人面對(duì)的最大困難是資產(chǎn)管理公司主張優(yōu)先受償權(quán)，導(dǎo)致的后果是其他所有債權(quán)包括支出項(xiàng)目均無(wú)資金支付。針對(duì)XX資產(chǎn)管理公司的抵押債權(quán)，經(jīng)管理人深入研究，發(fā)現(xiàn)資產(chǎn)管理公司申報(bào)債權(quán)時(shí)提交的生效判決書（債權(quán)憑據(jù)），資產(chǎn)管理公司未主張優(yōu)先受償權(quán)，判決書亦未判決優(yōu)先受償權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》第202條規(guī)定：“抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時(shí)效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護(hù)。”訴訟過程中資產(chǎn)管理公司僅請(qǐng)求債權(quán)金額，未主張對(duì)抵押物折價(jià)變現(xiàn)優(yōu)先受償。法院生效文書未判決資產(chǎn)管理公司享有對(duì)抵押物的優(yōu)先受償權(quán)，因此，訴訟過程中資產(chǎn)管理公司的訴請(qǐng)存在一定的睱疵。 主債權(quán)訴訟時(shí)效期間屬于訴訟時(shí)效規(guī)定還是除斥期間規(guī)定，在理論上存在爭(zhēng)議。如果屬于訴訟時(shí)效規(guī)定，就存在中止中斷情形；如果屬于除斥期間規(guī)定，就不適用中止中斷規(guī)定。后果是資產(chǎn)管理公司對(duì)抵押物變現(xiàn)價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)是否還成立的問題。 管理人團(tuán)隊(duì)針對(duì)資產(chǎn)管理公司優(yōu)先受償權(quán)是否成立的問題，經(jīng)過認(rèn)真分析認(rèn)為，如果僅限于理論研究并據(jù)此采取法律方式（管理人審查債權(quán)認(rèn)可資產(chǎn)管理公司優(yōu)先受償權(quán)或不認(rèn)可其優(yōu)先受償權(quán)），可能都不利于破產(chǎn)案件中矛盾的化解，社會(huì)效果均不會(huì)好。破產(chǎn)案件的社會(huì)效果更考驗(yàn)管理人化解矛盾的水平與能力，因此，管理人沒有貿(mào)然作出結(jié)論，而是采取了向資產(chǎn)管理公司和所有其他債權(quán)人提前公開管理人對(duì)物權(quán)法第202條的理論爭(zhēng)議及后果，明確進(jìn)行了利弊分析，要求大討論如何確定資產(chǎn)管理公司的優(yōu)先受償權(quán)。 經(jīng)過討論、溝通、利弊分析，最終資產(chǎn)管理公司愿意讓與部分受償價(jià)款，用于指定項(xiàng)目的支出及分配，其他債權(quán)人認(rèn)可資產(chǎn)管理公司的優(yōu)先受償權(quán)，接受資產(chǎn)管理公司的讓與資金分配方案。至此，破產(chǎn)案件清算費(fèi)用、職工安置費(fèi)用全額支付，其他債權(quán)人按比例受償，各種矛盾得以化解。 四、案例評(píng)析 本案例是“執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)”案件。通過執(zhí)行不能移送破產(chǎn)審查，通過破產(chǎn)程序有效化解執(zhí)行積案、公平保護(hù)相關(guān)利益方的合法權(quán)益，精準(zhǔn)解決“執(zhí)行難”問題的典型案例。     一、充分利用“府院聯(lián)動(dòng)機(jī)制”，促進(jìn)破產(chǎn)資產(chǎn)整體打包處置，盤活資產(chǎn)。 破產(chǎn)清算類案件對(duì)管理人最大的難點(diǎn)在于資產(chǎn)的及時(shí)有效處置。更多破產(chǎn)案件的順利推進(jìn)，僅依靠法院及管理人的力量顯然薄弱。政府與法院形成聯(lián)動(dòng)，各自發(fā)揮自己的優(yōu)勢(shì)職能，往往能夠促進(jìn)破產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)的盤活工作，更有利于社會(huì)矛盾的和諧化解，也有利于區(qū)域經(jīng)濟(jì)的搞活。破產(chǎn)案件需要結(jié)合國(guó)家高層“去產(chǎn)能、調(diào)結(jié)構(gòu)”的經(jīng)濟(jì)方向，府院聯(lián)動(dòng)能夠更好地服務(wù)該經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。 本案中，管理人深入研究了破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)實(shí)際市場(chǎng)變現(xiàn)能力，如拆分處置資產(chǎn)，動(dòng)產(chǎn)非常容易變現(xiàn)，不動(dòng)產(chǎn)必將長(zhǎng)期無(wú)法處置，特別是目前經(jīng)濟(jì)下行壓力較大的前提下，拆分處置不是一個(gè)最優(yōu)選項(xiàng)。 在取得當(dāng)?shù)卣罅χС?、提供各?xiàng)優(yōu)惠政策的前提下，將硅制品公司的全部財(cái)產(chǎn)整體打包，通過招商引資的方式，公開拍賣變價(jià)資產(chǎn)，致使破產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)整體拍賣出售，買受人在政府扶持下，立即改造恢復(fù)生產(chǎn)，解決了資產(chǎn)盤活、勞動(dòng)用工、稅務(wù)增收的目的，資產(chǎn)及時(shí)變現(xiàn)，也能及時(shí)解決債權(quán)分配，化解諸多三角債務(wù)關(guān)系，也為其他債權(quán)人解決了長(zhǎng)期積債不易化解的矛盾。 通過此案例，管理人建議，在破產(chǎn)案件中加強(qiáng)府院聯(lián)動(dòng)機(jī)制，形成長(zhǎng)期制度、長(zhǎng)期聯(lián)動(dòng)的效果，甚至成立統(tǒng)一指揮組織機(jī)構(gòu)，形成社會(huì)合力，發(fā)揮各自優(yōu)勢(shì)，更有利于破產(chǎn)案件的推進(jìn)，并且有利于通過破產(chǎn)清算、破產(chǎn)重整，解決僵尸企業(yè)的出清，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。 本案例通過清算中整體處置資產(chǎn)、盤活資產(chǎn)使其恢復(fù)再生產(chǎn)的能力，也達(dá)到了“清算式重整”的效果。 二、突破管理人債權(quán)審查非黑即白的結(jié)論式審查方式，充分利用清算中的對(duì)部分事項(xiàng)的和解調(diào)解方式，化解社會(huì)矛盾，追求社會(huì)和諧。 本案例中，破產(chǎn)資產(chǎn)分配的最大困難是債權(quán)人資產(chǎn)管理公司主張的優(yōu)先受償權(quán)，導(dǎo)致的后果是其他債權(quán)人包括職工債權(quán)、其他項(xiàng)目支出無(wú)資金支付，不利于矛盾化解，可能激化為嚴(yán)重的社會(huì)問題。對(duì)此，管理人對(duì)資產(chǎn)管理公司的優(yōu)先權(quán)進(jìn)行了認(rèn)真審查，并對(duì)后果進(jìn)行了認(rèn)真的評(píng)價(jià)。 《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》第五十七條規(guī)定：“管理人收到債權(quán)申報(bào)材料后，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浽靸?cè)，對(duì)申報(bào)的債權(quán)進(jìn)行審查，并編制債權(quán)表。債權(quán)表和債權(quán)申報(bào)材料由管理人保存，供利害關(guān)系人查閱。”第五十八條第一款規(guī)定：“依照本法第五十七條規(guī)定編制的債權(quán)表，應(yīng)當(dāng)提交第一次債權(quán)人會(huì)議核查。”上述規(guī)定，均要求管理人應(yīng)當(dāng)及時(shí)審查債權(quán)，做出債權(quán)審查的結(jié)論性意見。正常的操作方式，管理人也會(huì)及時(shí)審查并按審查結(jié)論編制《債權(quán)表》，供債權(quán)人及債務(wù)人核查。 管理人已注意到資產(chǎn)管理公司提交的生效判決書未主張優(yōu)先受償權(quán)的瑕疵，根據(jù)《物權(quán)法》第202條的規(guī)定，此時(shí)管理人是否必須立即審查并編制《債權(quán)表》，對(duì)此管理人進(jìn)行了認(rèn)真的評(píng)估分析。 1、如果該條規(guī)定屬于訴訟時(shí)效規(guī)定，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問題的規(guī)定》，其應(yīng)當(dāng)適用時(shí)效中止中斷的規(guī)定，資產(chǎn)管理公司向管理人申報(bào)債權(quán)并主張優(yōu)先受償權(quán)，訴訟時(shí)效未屆滿。法律后果是認(rèn)可其優(yōu)先受償權(quán)，全部變現(xiàn)價(jià)款不足以償付資產(chǎn)管理公司抵押債權(quán)。 2、如果《物權(quán)法》第202條規(guī)定的是除斥期間，即為不變期間，顯然資產(chǎn)管理公司未在規(guī)定期間內(nèi)行使優(yōu)先權(quán)，其優(yōu)先受償權(quán)的主張不成立，屬于一般債權(quán)。 上述兩種審查結(jié)論，截然相反。如按第一種結(jié)論，顯然導(dǎo)致除資產(chǎn)管理公司以外的其他債權(quán)人皆不滿意、難以接受的后果。如按第二種結(jié)論，資產(chǎn)管理公司肯定不服，難免提起訴訟，致使破產(chǎn)程序陷入僵局。 經(jīng)過上述評(píng)價(jià)分析，管理人認(rèn)為有必要先公開分析利弊，展開大討論。在眾多律師的參與下，并在法院的指導(dǎo)下，引導(dǎo)全體債權(quán)人理智論證，最終達(dá)成“認(rèn)可優(yōu)先權(quán)、讓與財(cái)產(chǎn)分配”的折中方案，促成矛盾和諧化解。 管理人暫不作出明確的審查結(jié)論，反而提交債權(quán)人大討論，是否與《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的管理人必須主動(dòng)審查債權(quán)的義務(wù)相悖，似乎怠于履行法律義務(wù)。但管理人將社會(huì)效果置于最大法律價(jià)值，充分利于“民事權(quán)利自由處分”原則，在大討論過程中，促成各方互相妥協(xié)，順利達(dá)成共識(shí)，及時(shí)有效解決了利益沖突，平衡了各方利益訴求。管理人的操作方法也得到法院的積極評(píng)價(jià)與認(rèn)可。 五、結(jié)束語(yǔ)和建議 作為一名法律工作者，工作中追求社會(huì)效果，更能體現(xiàn)律師價(jià)值，才能更加體現(xiàn)成就感。作為法律運(yùn)用的實(shí)踐者，法條規(guī)定相對(duì)局限，只要符合法理、符合公序良俗的操作方法，都有探討摸索的價(jià)值，創(chuàng)新變通的方法在現(xiàn)實(shí)中值得靈活運(yùn)用。            

在破產(chǎn)清算案件中，普遍存在公司的股東亦是公司高管的情形。同時(shí)也普遍存在股東個(gè)人借款由公司提供擔(dān)保的情形。在股東及公司均無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行時(shí)，公司進(jìn)入破產(chǎn)清算程序。那么此種情形下，公司作為擔(dān)保人向債權(quán)人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，管理人據(jù)此向該股東（高管）追償，追償其職工債權(quán)時(shí)是否應(yīng)主動(dòng)為其留存最低生活保障費(fèi)用？ 一、相應(yīng)法律規(guī)定及分析論證 1、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第三條第二項(xiàng)之規(guī)定：“人民法院對(duì)被執(zhí)行人下列的財(cái)產(chǎn)不得查封、扣押、凍結(jié)：（二）被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬所必需的生活費(fèi)用。當(dāng)?shù)赜凶畹蜕畋Ｕ蠘?biāo)準(zhǔn)的，必需的生活費(fèi)用依照該標(biāo)準(zhǔn)確定”。以及相關(guān)的《最高人民法院研究室關(guān)于執(zhí)行程序中能否扣劃離退休人員離休金退休金清償其債務(wù)問題的答復(fù)》法研〔2002〕13號(hào)法律規(guī)定，在被執(zhí)行人其他可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)或者收入不足償還其債務(wù)的情況下，人民法院可以扣劃其工資、退休金等收入，但人民法院在執(zhí)行時(shí)應(yīng)當(dāng)為離退休人員留出必要的生活費(fèi)用。生活費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)可參照當(dāng)?shù)氐挠嘘P(guān)標(biāo)準(zhǔn)確定。 通過上述法律規(guī)定，法院在執(zhí)行過程中需主動(dòng)留存出被執(zhí)行人所必需的生活費(fèi)用，當(dāng)?shù)赜凶畹蜕畋Ｕ蠘?biāo)準(zhǔn)的，必需的生活費(fèi)用依照該標(biāo)準(zhǔn)確定。 2、參考《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個(gè)人破產(chǎn)條例》第三十六條規(guī)定：為保障債務(wù)人及其所扶養(yǎng)人的基本生活及權(quán)利，依照本條例為其保留的財(cái)產(chǎn)為豁免財(cái)產(chǎn)?；砻庳?cái)產(chǎn)范圍如下： （一）債務(wù)人及其所扶養(yǎng)人生活、學(xué)習(xí)、醫(yī)療的必需品和合理費(fèi)用； （二）因債務(wù)人職業(yè)發(fā)展需要必須保留的物品和合理費(fèi)用； （三）對(duì)債務(wù)人有特殊紀(jì)念意義的物品； （四）沒有現(xiàn)金價(jià)值的人身保險(xiǎn)； （五）勛章或者其他表彰榮譽(yù)的物品； （六）專屬于債務(wù)人的人身?yè)p害賠償金、社會(huì)保險(xiǎn)金以及最低生活保障金； （七）根據(jù)法律規(guī)定或者基于公序良俗不應(yīng)當(dāng)用于清償債務(wù)的其他財(cái)產(chǎn)。 前款規(guī)定的財(cái)產(chǎn)，價(jià)值較大、不用于清償債務(wù)明顯違反公平原則的，不認(rèn)定為豁免財(cái)產(chǎn)。 除本條第一款第五項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)外，豁免財(cái)產(chǎn)累計(jì)總價(jià)值不得超過二十萬(wàn)元。本條第一款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)的具體分項(xiàng)和各分項(xiàng)具體價(jià)值上限標(biāo)準(zhǔn)由市中級(jí)人民法院另行制定。 可以看出在個(gè)人破產(chǎn)后，債務(wù)人部分財(cái)產(chǎn)可以作為豁免財(cái)產(chǎn)予以保留，其中就包括保障債務(wù)人及其所扶養(yǎng)人的必要生活費(fèi)用，但同時(shí)也予以了限制，豁免財(cái)產(chǎn)累計(jì)總價(jià)值不得超過二十萬(wàn)元，同時(shí)必要生活費(fèi)用的上限標(biāo)準(zhǔn)也由深圳市中級(jí)人民法院另行制定。 3、就流程而言，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十五條規(guī)定：管理人履行下列職責(zé)：（七）代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序。在管理人需要對(duì)股東的職工債權(quán)進(jìn)行追償時(shí)，可以就公司已清償債權(quán)人擔(dān)保債權(quán)金額與股東（高管）的職工債權(quán)金額進(jìn)行抵扣。該情況一般發(fā)生在債務(wù)人財(cái)產(chǎn)分配時(shí)一并處理，是否給該股東（高管）留存必要生活保障費(fèi)用是個(gè)法律適用的問題，不是債權(quán)人多數(shù)決定問題，故筆者認(rèn)為留存其必要生活保障費(fèi)用可由管理人依職權(quán)直接留存，但如金額較大或人數(shù)較多，可報(bào)請(qǐng)法院監(jiān)督審查后留存發(fā)放。 二、現(xiàn)實(shí)意義 公司股東個(gè)人借款并由公司提供擔(dān)保，如個(gè)人借款是用于奢靡消費(fèi)固然可恥，但絕大部分企業(yè)家在破產(chǎn)制度這柄“達(dá)摩克利斯之劍”高懸頭頂之時(shí)，更多的是想通過企業(yè)融資或個(gè)人融資將企業(yè)更好地盤活，或擴(kuò)大其他的投資生產(chǎn)。在種種投資失敗后，在被法院強(qiáng)制執(zhí)行并限高的情形中，股東個(gè)人也已生無(wú)分文。 在此種情況下，管理人基于該職工債權(quán)人的申請(qǐng)，主動(dòng)留出其用于必要生活保障的費(fèi)用，有利于構(gòu)建和諧社會(huì)，減少社會(huì)矛盾，體現(xiàn)了法律嚴(yán)謹(jǐn)、秩序的同時(shí)也在散發(fā)著人性的光芒。   聲明：本文觀點(diǎn)系作者個(gè)人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問題的意見交流或需要法律服務(wù)，請(qǐng)與本所或作者聯(lián)系。

一、“一帶一路”政策背景及區(qū)位優(yōu)勢(shì) “絲綢茶葉陶瓷萃，商賈僧人行旅偕”。描繪的是古代絲綢之路上商人云集、車流如織的一派繁華向榮的景象。時(shí)光跨越千年，昔日的繁華景象如今也將重現(xiàn)光彩。 2013年9月和10月，習(xí)近平總書記在出訪中亞和東南亞期間，先后提出共建“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”和“21世紀(jì)海上絲綢之路”的重大倡議。“一帶一路”倡議順應(yīng)和平、發(fā)展、合作、共贏的時(shí)代潮流，提供了一個(gè)更為廣闊的合作空間、合作平臺(tái)，是推動(dòng)開發(fā)合作、促進(jìn)和平和發(fā)展的“中國(guó)方案”。 在此政策背景下，伊犁河谷作為“一帶一路”向西開放的最西端，是“我國(guó)西部地區(qū)重要的對(duì)外開放門戶城市和區(qū)域中心城市”。目前，伊犁哈薩克自治州伊寧市具有“天山北坡西部中心城市和向西開放的窗口”定位，遵照建設(shè)“國(guó)際物流港、國(guó)際金融港、國(guó)際航空港和國(guó)際旅游目的地”的戰(zhàn)略部署，要積極打造“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶上重要的交通樞紐中心、商貿(mào)物流中心、區(qū)域金融中心、旅游集散中心和文化交流中心”，伊犁將要打造成為“對(duì)我國(guó)西部地區(qū)和中亞、西亞一帶具有活力、吸引力和投資潛力的標(biāo)志性城市”。 “十三五”時(shí)期也是“一帶一路”建設(shè)從起步到提速的關(guān)鍵階段，伊犁特殊的地理位置，在“一帶一路”背景下，急需找到發(fā)展的突破口，實(shí)現(xiàn)以點(diǎn)帶面的跨越式發(fā)展。如何實(shí)現(xiàn)發(fā)展，解決近年來整體經(jīng)濟(jì)下行帶來的市場(chǎng)疲軟狀態(tài)，是我們步步為營(yíng)、久久為功，推動(dòng)“一帶一路”建設(shè)取得扎實(shí)進(jìn)展的重要手段。在此環(huán)境下，城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、交通樞紐建設(shè)、公共產(chǎn)品及服務(wù)的增加配給等，是“筑巢引鳳”實(shí)現(xiàn)財(cái)富洼地的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，在中央層面“三令五申”不允許地方政府通過政府信用融資的情況下，只能通過政府和社會(huì)資本合作即PPP模式，通過政府配置資源的方式，解決發(fā)展所需資金，并增加市場(chǎng)活力及經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)力。 二、州直PPP項(xiàng)目發(fā)展概況 伊犁州大力推進(jìn)PPP項(xiàng)目及相關(guān)產(chǎn)業(yè)，始于2016年。在2015年年末，伊犁州采購(gòu)中心，通過政府采購(gòu)的方式，選定了24家咨詢機(jī)構(gòu)，入圍伊犁州直PPP項(xiàng)目咨詢機(jī)構(gòu)備選庫(kù)。今后，州直PPP項(xiàng)目，可從24家機(jī)構(gòu)中進(jìn)行磋商選擇，24家機(jī)構(gòu)中有律師事務(wù)所三家。2016年初，各縣市在財(cái)政局內(nèi)部又相繼成立了PPP中心或政府和社會(huì)資本方合作辦公室，開始大力推進(jìn)PPP項(xiàng)目。從2016年各縣市開展的PPP項(xiàng)目判斷，其主要從提供公共產(chǎn)品供給，增加公共服務(wù)等領(lǐng)域入手，圍繞城市環(huán)衛(wèi)、道路、供排水、產(chǎn)業(yè)園區(qū)建設(shè)等，在這些項(xiàng)目以PPP模式開展合作的過程中，作為咨詢機(jī)構(gòu)需要為政府和社會(huì)資本提供服務(wù)，而主要著力點(diǎn)，涉及了大量的法律問題，下文將詳細(xì)闡述。 三、PPP概念及流程簡(jiǎn)介 （一）PPP項(xiàng)目的概念簡(jiǎn)介 PPP模式是政府和社會(huì)資本方合作的一種方式，對(duì)于其概念的定義，一直存在著不同認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，PPP是指政府提供公共服務(wù)的一種方式。在這種機(jī)制下，對(duì)社會(huì)需要的特定公共服務(wù)，政府不再直接投資興辦公共項(xiàng)目，而是鼓勵(lì)企業(yè)投資興辦（或企業(yè)與政府合資興辦）項(xiàng)目并提供公共服務(wù)，政府根據(jù)服務(wù)的數(shù)量與質(zhì)量進(jìn)行購(gòu)買的模式。 自2014年以來，政府部門為了促進(jìn)PPP項(xiàng)目的加快落地，制定了一系列相關(guān)的政策。隨著有關(guān)政策的加快落實(shí)，PPP模式在國(guó)內(nèi)全面推廣已經(jīng)具有初步的法律環(huán)境，有關(guān)PPP方面的法律法規(guī)、規(guī)章、政策等共計(jì)頒布400多余部。其中涉及PPP項(xiàng)目合同、項(xiàng)目采購(gòu)、項(xiàng)目中的稅收、土地等的處理方式等，具體又關(guān)系到財(cái)政承受能力及物有所值評(píng)價(jià)的方式、項(xiàng)目考核方式等。 （二）PPP項(xiàng)目的流程 根據(jù)財(cái)政部及發(fā)改委的相應(yīng)規(guī)定，目前，ppp項(xiàng)目從始至終，包含以下流程： 1、以上PPP項(xiàng)目五階段19個(gè)流程所需核心文件概述 關(guān)注PPP模式的人應(yīng)該都了解，在財(cái)政部財(cái)金〔2014〕113號(hào)《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南（試行）》中，清晰的表述了PPP項(xiàng)目操作的五個(gè)階段19個(gè)流程。那么在實(shí)施這些階段流程時(shí)有哪些是核心的文件，筆者匯總?cè)缦拢?項(xiàng)目識(shí)別階段 項(xiàng)目發(fā)起——《項(xiàng)目建議書》 項(xiàng)目篩選——①新建、改建、擴(kuò)建項(xiàng)目《項(xiàng)目可行性研究報(bào)告》、《項(xiàng)目產(chǎn)出說明》、《項(xiàng)目初步實(shí)施》 項(xiàng)目篩選——②存量項(xiàng)目《存量項(xiàng)目公共資產(chǎn)歷史材料》、《存量項(xiàng)目產(chǎn)出說明》、《存量項(xiàng)目初步實(shí)施方案》 物有所值評(píng)價(jià)——《物有所值評(píng)價(jià)報(bào)告》 財(cái)政承受能力論證——《財(cái)政承載能力論證報(bào)告》 項(xiàng)目準(zhǔn)備階段——《項(xiàng)目實(shí)施方案》 項(xiàng)目采購(gòu)階段 資格預(yù)審——《資格預(yù)審公告》、《資格預(yù)審申請(qǐng)人須知》、《資格預(yù)審申請(qǐng)文件》、《資格預(yù)審評(píng)審報(bào)告》 項(xiàng)目采購(gòu)文件——① 采購(gòu)文件內(nèi)容包括采購(gòu)邀請(qǐng)、競(jìng)爭(zhēng)者須知、競(jìng)爭(zhēng)者應(yīng)提供的資格、資信及業(yè)績(jī)證明文件、采購(gòu)方式、政府對(duì)項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)的授權(quán)、實(shí)施方案的批復(fù)和項(xiàng)目相關(guān)審批文件、采購(gòu)程序、響應(yīng)文件編制要求、提交響應(yīng)文件截止時(shí)間、開啟時(shí)間及地點(diǎn)、強(qiáng)制擔(dān)保的保證金繳納數(shù)額和形式、評(píng)審方法、評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)、政府采購(gòu)政策要求、項(xiàng)目合同草案及其他法律文本等； 項(xiàng)目采購(gòu)文件——②公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判、競(jìng)爭(zhēng)性磋商、單一來源采購(gòu)方式、執(zhí)行政府采購(gòu)法律法規(guī)等規(guī)定。 采購(gòu)結(jié)果確認(rèn)談判與合同簽署——《確認(rèn)談判備忘錄》、《項(xiàng)目合同》 項(xiàng)目執(zhí)行階段 項(xiàng)目公司設(shè)立——《股東協(xié)議》、《公司章程》、《承繼項(xiàng)目合同的補(bǔ)充合同》（或需）、《履約保函》 融資管理——《融資方案》、《融資擔(dān)?！?績(jī)效監(jiān)測(cè)與支付——《項(xiàng)目產(chǎn)出績(jī)效指標(biāo)、編制季報(bào)和年報(bào)》、《政府支付臺(tái)賬》、《政府綜合財(cái)務(wù)報(bào)告》、《項(xiàng)目合同修訂報(bào)告》、《項(xiàng)目爭(zhēng)議解決報(bào)告》、《項(xiàng)目提前終止報(bào)告》 中期評(píng)估——《項(xiàng)目中期評(píng)估報(bào)告》 項(xiàng)目移交階段 移交準(zhǔn)備——《項(xiàng)目移交清單》、《移交補(bǔ)償方案》 性能測(cè)試——《移交資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告》、《資產(chǎn)性能測(cè)試報(bào)告》、《法律過戶和管理權(quán)移交手續(xù)》 績(jī)效評(píng)價(jià)——《項(xiàng)目績(jī)效評(píng)估》 （三）PPP項(xiàng)目合同體系 在一個(gè)PPP項(xiàng)目中，包含了政府與社會(huì)資本之間簽訂的特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、PPP項(xiàng)目合作協(xié)議；政府授權(quán)出資方與社會(huì)資本方簽訂的發(fā)起人協(xié)議、合作協(xié)議；政府、社會(huì)資本方與金融機(jī)構(gòu)之間簽署的融資協(xié)議；項(xiàng)目公司與承包商之間簽署的施工合同等；同時(shí)項(xiàng)目在施工及運(yùn)行過程中涉及大量的施工協(xié)議、原材料購(gòu)買協(xié)議等等，這個(gè)過程中存在眾多主體之間發(fā)生的多重、復(fù)雜的法律關(guān)系。 從以上PPP項(xiàng)目流程及合同體系中，我們可以看出，PPP項(xiàng)目運(yùn)行的核心實(shí)際就是一種契約合作關(guān)系，而對(duì)這樣關(guān)系進(jìn)行約束和限制的法律、法規(guī)的規(guī)定，因此，看似復(fù)雜的過程，蘊(yùn)含的一條主線就是法律風(fēng)險(xiǎn)防范。 四、PPP項(xiàng)目操作過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范 PPP項(xiàng)目運(yùn)行過程中，蘊(yùn)含著巨大的法律服務(wù)空間，實(shí)際上也決定了其中存在需要我們謹(jǐn)慎對(duì)待的法律風(fēng)險(xiǎn)，筆者 結(jié)合實(shí)際參與咨詢服務(wù)的具體項(xiàng)目，總結(jié)出以下需要特別關(guān)注的法律風(fēng)險(xiǎn)： （一）項(xiàng)目主體不適格的風(fēng)險(xiǎn)及防范 財(cái)政部及發(fā)改委相繼出臺(tái)的文件規(guī)定，在PPP項(xiàng)目中的社會(huì)資本方，不能是地方政府的融資平臺(tái)。對(duì)此，在筆者參與的一些PPP項(xiàng)目中，由于項(xiàng)目本身缺乏競(jìng)爭(zhēng)力，為解決項(xiàng)目立項(xiàng)后的落地問題，部分工作人員提出以項(xiàng)目所在地的融資平臺(tái)作為社會(huì)資本方，對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行投資。 對(duì)此，筆者認(rèn)為，財(cái)政部及發(fā)改委之所以提出地方政府的融資平臺(tái)不能作為社會(huì)資本方參與當(dāng)?shù)豍PP項(xiàng)目，其關(guān)鍵在于將隱性債務(wù)轉(zhuǎn)化為顯性債務(wù)的需要，也是為了滿足對(duì)社會(huì)資本方運(yùn)行的PPP項(xiàng)目進(jìn)行實(shí)實(shí)在在的考核，防止出現(xiàn)“近親結(jié)婚”的必然需求。對(duì)于此種情況，如確實(shí)項(xiàng)目缺乏競(jìng)爭(zhēng)性，可采取公告的方式，即依據(jù)國(guó)辦發(fā)42號(hào)文第13條的規(guī)定：“明確公告不再承擔(dān)地方政府舉債融資職能的政府融資平臺(tái)，不受上述限制。”此方式，可有效化解社會(huì)資本方主體適格的情況。 （二）政府保底承諾的風(fēng)險(xiǎn)及化解 在一些PPP項(xiàng)目中，如涉及政府購(gòu)買服務(wù)，如垃圾處理、污水處理等，在筆者參與的PPP項(xiàng)目中，社會(huì)資本方提出保底承諾，即確保政府每年購(gòu)買的服務(wù)設(shè)置最低金額。對(duì)此，筆者提出反對(duì)意見，首先發(fā)改委及財(cái)政部的文件明確禁止保底承諾，另一方面保底承諾并不利于提高社會(huì)資本方的運(yùn)營(yíng)積極性。合理的方式，可以在政府具有定價(jià)權(quán)的情況下，設(shè)置最低定價(jià)依據(jù)，并且依據(jù)政府的設(shè)計(jì)文件，確定購(gòu)買服務(wù)的最低量，而非總價(jià)。 （三）項(xiàng)目公司設(shè)立的意義及風(fēng)險(xiǎn) 在筆者參與的大部分PPP項(xiàng)目中，均存在政府出資方代表與社會(huì)資本方共同出資設(shè)立項(xiàng)目公司的情況，在此模式在，政府根據(jù)提前設(shè)定的績(jī)效考核等標(biāo)準(zhǔn)，可以對(duì)項(xiàng)目公司進(jìn)行處罰，以此來促使社會(huì)資本方增加效力及產(chǎn)出，實(shí)現(xiàn)資源配置的優(yōu)化。但在一些個(gè)別項(xiàng)目中，鑒于項(xiàng)目的特殊性，無(wú)法或者沒有必要設(shè)立項(xiàng)目公司，此時(shí)，應(yīng)當(dāng)從項(xiàng)目?jī)身?xiàng)能力論證及實(shí)施方案的整體邏輯性考慮，確保社會(huì)資本方的資金流入、流出均能獨(dú)立與其其他業(yè)務(wù)，防止出現(xiàn)混同或財(cái)務(wù)報(bào)表不清的情況，最終導(dǎo)致合理回報(bào)率的設(shè)定無(wú)法實(shí)現(xiàn)。此情況下，筆者一般建議采取資金專戶存儲(chǔ)的方式，由政府授權(quán)機(jī)構(gòu)及社會(huì)資本方共同對(duì)資金進(jìn)行監(jiān)管。 （四）采購(gòu)方式選擇的風(fēng)險(xiǎn)及防范  PPP項(xiàng)目中，對(duì)社會(huì)資本方的選擇方式，有競(jìng)爭(zhēng)性談判、競(jìng)爭(zhēng)性磋商、單一來源、公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)，不同的方式存在不同的程序要求及后果。一般情況下，政府參與的項(xiàng)目從時(shí)間及成本考慮，希望采取競(jìng)爭(zhēng)性磋商的方式進(jìn)行選商，一方面具有靈活性，可充分對(duì)社會(huì)資本方的實(shí)力、方案等進(jìn)行評(píng)價(jià)判斷；另一方面，相較于公開招標(biāo)等，又因其時(shí)間較短而節(jié)省時(shí)間及成本。但是，并非所有的選商，均可采取競(jìng)爭(zhēng)性磋商的方式進(jìn)行，部分項(xiàng)目如水庫(kù)、國(guó)家重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目等，本身就對(duì)選定施工單位進(jìn)行了限制，即強(qiáng)制要求進(jìn)行公開招標(biāo)，所以此時(shí)，就需要按照項(xiàng)目的具體特性，確定選商方式。筆者參與的一個(gè)項(xiàng)目，經(jīng)筆者建議，最終采取了公開招標(biāo)+競(jìng)爭(zhēng)性磋商同步進(jìn)行的模式，以招標(biāo)方式選定施工單位，以磋商方式選定授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的社會(huì)資本方，二者在項(xiàng)目推進(jìn)的不同階段進(jìn)行，有效的縮短的時(shí)間，也使項(xiàng)目符合法律法規(guī)的規(guī)定。   除以上風(fēng)險(xiǎn)外，在PPP項(xiàng)目績(jī)效考核、股權(quán)架構(gòu)、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、融資、回購(gòu)等環(huán)節(jié)均存在大量的法律風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)入2022年后，州直開展的PPP項(xiàng)目均已進(jìn)入運(yùn)營(yíng)階段，隨之而來的是，許多潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)會(huì)隨著項(xiàng)目逐漸深入而凸顯出來，這就需要我們律師群體，能夠提前儲(chǔ)備相關(guān)知識(shí)，發(fā)現(xiàn)問題核心，為“一帶一路”環(huán)境下PPP產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目提供精準(zhǔn)、全面的服務(wù)。   聲明：本文觀點(diǎn)系作者個(gè)人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問題的意見交流或需要法律服務(wù)，請(qǐng)與本所或作者聯(lián)系。

引言： 隱名股東是指為了規(guī)避法律或出于其他原因，借用他人名義設(shè)立公司或者以他人名義出資，且在公司的章程、股東名冊(cè)和工商登記中，均記載為他人的實(shí)際出資人。與此相對(duì)應(yīng)，顯名股東（或掛名股東）是指記載于工商登記資料上而沒有實(shí)際出資的股東。在法律實(shí)務(wù)當(dāng)中，隱名股東也叫實(shí)際投資人，是指依據(jù)書面或口頭協(xié)議委托他人代其持有股權(quán)者。與隱名股東對(duì)應(yīng)者，隱名股東的權(quán)利只能通過顯名股東實(shí)現(xiàn)，甚至合作方都不知道隱名股東的存在，那么隱名股東應(yīng)當(dāng)如何實(shí)現(xiàn)自我權(quán)利的保護(hù)呢？本文將給予解讀。       一、隱名股東的法律規(guī)定？ 關(guān)于隱名股東，在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》中有明文規(guī)定，第二十四條載明：“有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭(zhēng)議的，如無(wú)合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。”“前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭(zhēng)議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊(cè)記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。” 《公司法》第三十二條第三款規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對(duì)抗第三人。” 從上述規(guī)定可以看出，法律對(duì)隱名股東的存在是認(rèn)可的，并未絕對(duì)否認(rèn)隱名股東的合法性，其合法權(quán)益也受到法律的保護(hù)，只是不能對(duì)抗善意第三人。   二、隱名股東應(yīng)具備哪些實(shí)質(zhì)性的條件呢？ （一）隱名股東與顯名股東之間的法律關(guān)系 通說認(rèn)為隱名股東與顯名股東就股權(quán)代持事項(xiàng)形成委托合同關(guān)系，隱名股東將其因出資所取得全部或部分股東權(quán)利義務(wù)委托顯名股東代為行使。委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。在委托合同關(guān)系下，委托人為隱名股東，受托人為顯名股東，顯名股東代持股權(quán)所產(chǎn)生的投資收益歸屬于隱名股東，受托人處理委托事務(wù)本質(zhì)上是為了委托人的利益，且受托人應(yīng)當(dāng)親自處理委托事務(wù)。根據(jù)是否公開，可將委托代理關(guān)系分為顯名代理與隱名代理。顯名股東以自己的名義行使股東權(quán)利，其委托代理的行為與隱名代理更相契合。陜西省咸陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2021）陜 04民終2881號(hào)民事判決書認(rèn)為：“委托持股關(guān)系應(yīng)當(dāng)基于委托關(guān)系形成，委托關(guān)系為雙方法律關(guān)系，需雙方當(dāng)事人有建立委托關(guān)系的共同意思表示，簽訂委托合同或者代持股協(xié)議，明確二者之間的權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任”。 （二）委托投資合同的約定不得違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定 依照《中華人民共和國(guó)民法典》第一百四十六條、一百五十三條、一百五十四條的規(guī)定，行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示、違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定、行為人與相對(duì)人惡意串通損害他人合法權(quán)益等情況下所簽署的合同為無(wú)效合同。因而， 委托投資合同無(wú)效，隱名股東主張股東身份的基礎(chǔ)和依據(jù)也不存在。 （三）隱名股東向有限責(zé)任公司實(shí)際進(jìn)行了投資 作為隱名股東，其與顯名股東之間不但應(yīng)具有合法有效的委托投資合同，同時(shí)該合同也應(yīng)當(dāng)已經(jīng)實(shí)際履行，即隱名股東已經(jīng)向公司繳納了出資，履行了出資義務(wù)，而且出資的形式也必須符合公司法和公司章程關(guān)于出資的要求。 （四）有限責(zé)任公司中半數(shù)以上其他股東明知隱名股東的實(shí)際出資并確認(rèn) 基于有限責(zé)任公司的人合性，在隱名股東依據(jù)委托投資合同主張其具有股東身份時(shí)，需得到公司半數(shù)以上其他股東對(duì)于隱名股東的實(shí)際出資的確認(rèn)。若隱名股東未取得公司其他股東半數(shù)以上同意，而請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊(cè)和公司章程并辦理公司登記的，法院將不予支持。   三、隱名股東（實(shí)際出資人）的法律風(fēng)險(xiǎn) （一）沒有簽訂有效的委托投資合同或股權(quán)代持協(xié)議 隱名股東和顯名股東建立委托合同關(guān)系或股權(quán)代持關(guān)系時(shí)，雙方一般會(huì)簽訂書面的委托投資合同或股權(quán)代持協(xié)議，此種情況下，對(duì)于股權(quán)代持關(guān)系的真實(shí)性以及協(xié)議雙方對(duì)于建立股權(quán)代持關(guān)系的意思表示不持異議。 然而在沒有書面協(xié)議的情況下，如何舉證雙方股權(quán)代持的合意，是實(shí)際出資人面臨的風(fēng)險(xiǎn)之一，在口頭形式下，主張權(quán)利的一方要形成完整的證明股權(quán)代持合意的證據(jù)鏈，股權(quán)代持合意包括但不限于公司成立前口頭約定承擔(dān)股東的權(quán)利義務(wù)和投資的風(fēng)險(xiǎn)，以及在公司成立后實(shí)際履行了股東的權(quán)利義務(wù)，否則實(shí)際出資人可能面臨的是認(rèn)定為民間借貸關(guān)系，而不被認(rèn)定為股權(quán)代持關(guān)系。 需要特別注意的是，在上市公司、金融領(lǐng)域、保險(xiǎn)等特殊行業(yè)，相應(yīng)的部門規(guī)章及規(guī)范性文件往往對(duì)于股權(quán)代持有特別的規(guī)定，筆者在此文暫不做詳細(xì)論述。 （二）隱名股東知情權(quán)受限的法律風(fēng)險(xiǎn) 簡(jiǎn)言之，股東知情權(quán)是指公司股東了解公司信息的權(quán)利。該種權(quán)利主要包括股東了解公司經(jīng)營(yíng)狀況、財(cái)務(wù)狀況以及其他股東利益存在密切關(guān)系的公司情況，主要表現(xiàn)可歸納為公司股東查閱公司一系列文檔，包括公司章程、股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議記錄、監(jiān)事會(huì)會(huì)議記錄、公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告等。按照公司法的規(guī)定，隱名股東享有知情權(quán)，但如出現(xiàn)名義股東不配合和公司不知情的情況下，隱名股東難以正當(dāng)行使知情權(quán)。 （三）隱名股東主張顯名的法律障礙 隱名股東主張顯名，除需要保留其實(shí)際出資的憑證或認(rèn)繳出資的證明外，還需要其他股東過半數(shù)同意?！豆痉ㄋ痉ń忉專ㄈ返诙臈l第三款規(guī)定：“實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。”此外，《九民紀(jì)要》第二十八條作出了進(jìn)一步的解釋說明：“如果隱名股東能夠提供證據(jù)證明有限責(zé)任公司過半數(shù)的其他股東知道其實(shí)際出資的事實(shí)，且對(duì)其實(shí)際行使股東權(quán)利未曾提出異議的，對(duì)隱名股東提出的登記為公司股東的請(qǐng)求，人民法院依法予以支持。” 基于上述規(guī)定以及有限公司人合性的要求，股東之間需建立一種相互了解、友好信任的關(guān)系，否則會(huì)對(duì)有限公司的日常經(jīng)營(yíng)造成很大的障礙，因此，在其他股東不同意的情況下，法院不會(huì)以判決的方式直接認(rèn)定隱名股東的股東資格，也不會(huì)要求公司變更相關(guān)登記信息。 （四）名義股東濫用股東權(quán)利損害隱名股東權(quán)益 根據(jù)公司法司法解釋（三）第二十五條規(guī)定“名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實(shí)際出資人以其對(duì)于股權(quán)享有實(shí)際權(quán)利為由，請(qǐng)求認(rèn)定處分股權(quán)行為無(wú)效的，人民法院可以參照民法典第三百一十一條的規(guī)定處理。”因此在此種情況下，名義股東擅自以轉(zhuǎn)讓、設(shè)定質(zhì)押或者以其他方式處分股權(quán)時(shí)，受讓的第三人按照善意取得原理，依法獲得受讓的股權(quán)（或相應(yīng)其他權(quán)利）的，隱名股東的權(quán)益會(huì)因此受損。 因代持股權(quán)登記在顯名股東名下，若善意第三人對(duì)顯名股東享有債權(quán)，則該代持的股權(quán)存在因善意第三人向人民法院提出申請(qǐng)而被采取財(cái)產(chǎn)保全或被強(qiáng)制執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)。 由于實(shí)際出資人對(duì)于代持股份無(wú)法行使實(shí)際的控制權(quán)，如果名義股東違反與出資人之間的約定或者躲避監(jiān)督，濫用表決權(quán)、分紅權(quán)、增資優(yōu)先權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)等權(quán)利，也可能損害隱名股東的實(shí)際利益。 （五）名義股東死亡、離婚導(dǎo)致代持股權(quán)被繼承或被分割的法律風(fēng)險(xiǎn) 如果公司章程對(duì)股東資格的繼承沒有特殊規(guī)定，在一般情形下，名義股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；名義股東離婚時(shí)，其名下的股權(quán)有可能作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)而卷入離婚分割的法律糾紛。   四、股權(quán)代持關(guān)系中隱名股東如何有效防控法律風(fēng)險(xiǎn) （一）確保股權(quán)代持協(xié)議的有效性 股權(quán)代持協(xié)議是法院認(rèn)定股權(quán)代持關(guān)系的重要依據(jù)，隱名股東和顯名股東之間的股權(quán)代持協(xié)議必須具有有效性，只有當(dāng)股權(quán)代持關(guān)系得到證明，隱名股東的股東權(quán)利才可能得到保障。在股權(quán)代持協(xié)議中，不僅需要寫明股權(quán)代持關(guān)系，還需要明確約定股東權(quán)利行使方式、違約責(zé)任等重要條款。此外，還應(yīng)注意股權(quán)代持協(xié)議應(yīng)在建立股權(quán)代持關(guān)系時(shí)及時(shí)簽署，否則事后補(bǔ)簽的代持協(xié)議可能被鑒定出簽署時(shí)間與代持關(guān)系成立時(shí)間不符而面臨被法院認(rèn)定代持關(guān)系不成立的風(fēng)險(xiǎn)。 此外，隱名股東與顯名股東簽訂股權(quán)代持協(xié)議時(shí)，必須針對(duì)股息和紅利的支取作出明確的約定?！吨腥A人民共和國(guó)公司法》等現(xiàn)行的法律、法規(guī)并沒有排斥隱名股東直接領(lǐng)取股息和紅利，因此，在代持協(xié)議中，可直接設(shè)計(jì)“顯名股東代持的由隱名股東出資的股權(quán)所產(chǎn)生的股息和紅利，由隱名股東直接領(lǐng)取，顯名股東不再領(lǐng)取”的條款。 最高人民法院在華夏銀行股份有限公司與潤(rùn)華集團(tuán)股份有限公司、聯(lián)大集團(tuán)有限公司股權(quán)確認(rèn)糾紛案民事判決書[(2006)民二終字第6號(hào)]中認(rèn)為：“在三方簽訂的《協(xié)議》中，華夏銀行股份公司承諾在歷次分紅派息時(shí)直接向聯(lián)大集團(tuán)、汽車銷售公司支付股息、紅利。聯(lián)大集團(tuán)、汽車銷售公司同意并確認(rèn)。汽車銷售公司變更為潤(rùn)華集團(tuán)后，華夏銀行股份公司依約向潤(rùn)華集團(tuán)支付了1998年、1999年和2000年的紅利。但在分派2003年下半年和2004年紅利時(shí)，華夏銀行股份公司將全部股息支付給了聯(lián)大集團(tuán)，并用于扣收了聯(lián)大集團(tuán)在該行的貸款，而未向潤(rùn)華集團(tuán)支付。本院認(rèn)為，華夏銀行股份公司的上述行為違反了其在三方《協(xié)議》中的承諾，未經(jīng)潤(rùn)華集團(tuán)同意而擅自變更《協(xié)議》約定其應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，屬于違約行為。”由此可見，顯名股東、隱名股東與公司簽訂協(xié)議，約定“顯名股東作為公司的股東，但公司股息、紅利均由隱名股東享有的，”公司必須依據(jù)協(xié)議分配股息和紅利，不得將股息和紅利支付給顯名股東。 （二）注意留存實(shí)際行使股東權(quán)利的證據(jù) 在沒有簽訂代持協(xié)議或代持協(xié)議有效性不被認(rèn)定的情況下，為防止顯名股東反水拒不承認(rèn)股權(quán)代持關(guān)系存在，隱名股東需注意在股權(quán)代持關(guān)系存續(xù)期間保存自己實(shí)際行使股東權(quán)利的證據(jù)，例如向目標(biāo)公司出資的流水、目標(biāo)公司出具的收條、收取股東紅利的憑證、參與公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理的記錄等證據(jù)。 （三）為取得股東資格，簽訂股權(quán)代持協(xié)議時(shí)需取得公司其他股東的同意 鑒于有限責(zé)任公司的人合性，實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意的情況下無(wú)法直接請(qǐng)求公司變更股東工商登記。為避免無(wú)法變更為顯名股東，實(shí)際出資人可以在最初簽訂股權(quán)代持協(xié)議時(shí)取得其他股東的同意，并在代持協(xié)議上簽字確認(rèn)，日后可成為證明其他股東同意的依據(jù)。 （四）設(shè)立股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保 在股權(quán)代持協(xié)議簽訂過程中，根據(jù)隱名股東的實(shí)際情況，將顯名股東的代持股權(quán)辦理質(zhì)押擔(dān)保，確保顯名股東無(wú)法擅自將隱名股東的股權(quán)向第三方出賣轉(zhuǎn)讓或者擔(dān)保。即使代持股權(quán)進(jìn)入法院強(qiáng)制執(zhí)行階段，實(shí)際出資人作為質(zhì)權(quán)人亦享有優(yōu)先權(quán)。 （五）由顯名股東配偶出具承諾函 為更加有效地防止代持股權(quán)在顯名股東解除婚姻關(guān)系時(shí)被其配偶分割部分或全部股權(quán)，隱名股東可事先要求顯名股東配偶出具書面承諾，表明其知曉顯名股東代持股權(quán)的事實(shí)，并認(rèn)可該代持股權(quán)不屬于顯名股東個(gè)人或夫妻共同財(cái)產(chǎn)，在婚姻關(guān)系解除時(shí)不對(duì)代持股權(quán)主張權(quán)利。 （六）提前簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議 為防止顯名股東在隱名股東終止股權(quán)代持關(guān)系時(shí)拒不配合辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜的風(fēng)險(xiǎn)，隱名股東可提前與顯名股東簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等文件，以為其收回股權(quán)、顯名化提供方便。 就如一枚硬幣的正反兩面，股權(quán)代持這一操作模式在為實(shí)際出資人提供入股投資便利途徑的同時(shí)，也會(huì)因隱名股東不具有一般情形下的股東的對(duì)外表現(xiàn)力而存在一些法律風(fēng)險(xiǎn)。了解隱名股東可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)及風(fēng)險(xiǎn)防控手段，自法律關(guān)系產(chǎn)生之始便注重訂立內(nèi)容完備、權(quán)責(zé)清晰的股權(quán)代持協(xié)議，適時(shí)進(jìn)行股權(quán)質(zhì)押、權(quán)利行使等操作，完備留存出資、分紅以及參與公司經(jīng)營(yíng)管理等過程的相關(guān)證據(jù)，同時(shí)避免名義股東因代持股權(quán)而遭受不必要的損失，充分保障雙方的合法利益。