在《最高人民法院商事裁判觀點(diǎn)》一書中，最高人民法院民二庭認(rèn)為：融資性買賣的實(shí)質(zhì)為融資，與真實(shí)買賣性質(zhì)不同，應(yīng)加以區(qū)分。實(shí)務(wù)中，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的交易目的、合同價款是否合理、標(biāo)的物是否實(shí)際交付流轉(zhuǎn)、交易過程是否符合常理、當(dāng)事人一方是否只收取固定收益而不負(fù)擔(dān)買賣風(fēng)險等，結(jié)合交易慣例進(jìn)行綜合判斷。 （一）案例中融資性貿(mào)易與一般買賣合同關(guān)系的區(qū)分 根據(jù)最高人民法院在（2021）最高法民終435號民事判決書中，對案件中已查明的融資性貿(mào)易與買賣合同關(guān)系做了對比區(qū)分，可以作為參考：第一，融資性貿(mào)易中各方當(dāng)事人之間并沒有貨物的實(shí)際交付，只有資金的往來，雖然有買賣合同的文本和當(dāng)事人自己出具的《收貨確認(rèn)函》《出庫單》《入庫單》，但并不足以證明賣方曾交付標(biāo)的物并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)，合同約定的交貨方式為買方根據(jù)提單自提，但各方也均未能提供代表貨物所有權(quán)的提單或提單存根；第二，各方當(dāng)事人之間簽訂的買賣合同首尾相接，各方當(dāng)事人既是買方又是賣方，形成閉合循環(huán)，具有融資性貿(mào)易特點(diǎn)；第三，買賣合同交易要符合市場規(guī)律及商業(yè)常識，B公司高價買入、低價賣出，這一交易模式明顯不符合公司的營利性特征，違背基本商業(yè)常識；第四，A公司在支付款項(xiàng)后，其他當(dāng)事人都是收到款項(xiàng)同日或者次日即支付給下家，而只有B公司對資金的占用時間最長，且從合同約定的價差看，交易鏈中的其他公司分別每噸賺取價差1.5元、1元、1元，A公司每噸賺取價差14元，B公司則每噸虧損17.5元，因此通過案涉交易模式，B公司虧損的金額主要去向?yàn)锳公司，最終最高人民法院認(rèn)定A公司主張的煤炭買賣合同關(guān)系為各方當(dāng)事人之間虛假的意思表示，A公司和B公司之間實(shí)際為借款合同關(guān)系，A公司為出資方，B公司為用資方，資金使用的成本即體現(xiàn)在合同約定的價差上。 （二）貨物的真實(shí)流轉(zhuǎn)及交付是關(guān)鍵 在很多融資性貿(mào)易中，國有企業(yè)針對貨物的交付方式為貨權(quán)轉(zhuǎn)讓，并不實(shí)際參與貨物的存儲、運(yùn)輸流轉(zhuǎn)及交付，甚至貨物可能并不真實(shí)存在，這樣不僅對交易本身產(chǎn)生了巨大的風(fēng)險，也會影響人民法院對融資性貿(mào)易的認(rèn)定。 最高人民法院在（2019）最高法民終1425號民事判決書中認(rèn)為，各方均不能舉證證明存在與案涉煤炭買賣合同對應(yīng)的貨物，也不能證明曾經(jīng)從事過煤炭買賣、存儲、運(yùn)輸、交付等任一與履行案涉煤炭買賣合同相關(guān)行為的情況下，僅憑當(dāng)事人簽訂的買賣合同、支付預(yù)付款以及開具增值稅發(fā)票等不能認(rèn)定案涉買賣合同系當(dāng)事人真實(shí)的意思表示。 最高人民法院在（2021）最高法民終1032號民事判決書中認(rèn)為，案涉貨物屬于生產(chǎn)原材料，需要將貨物運(yùn)至工廠進(jìn)行加工生產(chǎn)，通常應(yīng)產(chǎn)生相應(yīng)的運(yùn)輸單證、裝卸記錄、貨物過磅單等涉及運(yùn)輸、裝卸和交付的憑證，而當(dāng)事人僅提供物權(quán)轉(zhuǎn)移確認(rèn)單、增值稅發(fā)票及《購銷合同》，與大宗貨物的一般交易習(xí)慣嚴(yán)重不符，不能證明案涉貨物已經(jīng)實(shí)際交付。 最高人民法院在（2019）最高法民終1347號民事判決書中也認(rèn)為，當(dāng)事人沒有舉證證明雙方合同項(xiàng)下的標(biāo)的物的實(shí)際狀況以及合同標(biāo)的物的交接過程，僅憑提貨單及提貨單存根并不足以認(rèn)定案涉交易中有真實(shí)的貨物流轉(zhuǎn)，不符合一般買賣合同的基本特征。另外，當(dāng)事人陳述是以“提貨單備注過戶且背書轉(zhuǎn)讓”的方式履行交貨義務(wù)，但根據(jù)人民法院查明，當(dāng)事人沒有在倉庫所屬公司開戶，無法進(jìn)行過戶，提貨單不具備一般提貨單的形式，欠缺卡號無法提貨、開戶，且提貨單亦未在有效期內(nèi)發(fā)生過提貨，因此無法說明其履行了交貨義務(wù)，該點(diǎn)也是融資性貿(mào)易中容易被忽略的問題，更加體現(xiàn)了僅憑貨權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)單據(jù)是無法說明履行交貨義務(wù)的。 而最高人民法院在（2020）最高法民申3807號民事判決書中認(rèn)為，在案涉銷售合同所涉貨物商檢單造假，系不可能實(shí)際入庫貨物，且B公司亦不能提供任何與貨物流轉(zhuǎn)相關(guān)的交易單據(jù)，對其主張的與A公司之間存在真實(shí)的交易行為予以佐證的情況下，僅憑《入庫證明》及倉儲方出具的《庫存庫容統(tǒng)計表》，不足以證明B公司實(shí)際已從A公司處購買了案涉貨物，并將該批貨物銷售給了C公司。且根據(jù)《銷售合同》約定交貨方式為“B公司代辦托運(yùn)或C自提方式交貨，自B公司將貨物交與第一承運(yùn)人時視為交接完”，實(shí)際上B公司并未安排相關(guān)人員負(fù)責(zé)貨物交接事宜，也不清楚C公司提走貨物的流程或第一承運(yùn)人的相關(guān)情況，亦未提交倉儲方關(guān)于案涉貨物出庫的相關(guān)記錄或憑證，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明B公司實(shí)際向C公司履行了交貨義務(wù)。 （三）司法實(shí)踐中對融資性貿(mào)易的處理 在《最高人民法院司法觀點(diǎn)集成（新編版）·民事卷III》第661號觀點(diǎn)中，最高人民法院認(rèn)為：企業(yè)間融資性買賣的實(shí)質(zhì)是以買賣形式掩蓋的企業(yè)間借貸，在對其效力進(jìn)行評價時，應(yīng)以實(shí)質(zhì)上的法律關(guān)系即企業(yè)間借貸法律關(guān)系作為評價目標(biāo)。因此，融資性買賣合同的效力認(rèn)定取決于企業(yè)間借貸合同的效力如何認(rèn)定，具體根據(jù)《民間借貸司法解釋》中關(guān)于企業(yè)間借貸合同效力之規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。 在最高人民法院（2021）最高法民終435號民事判決書中，法院認(rèn)為根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第一百四十六條有關(guān)“行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理”的規(guī)定，案涉《煤炭采購合同》和《煤炭銷售合同》均屬無效。且經(jīng)法院釋明后，原告明確表示在本案中不請求被告承擔(dān)基于借款關(guān)系的法律責(zé)任，故對于借款合同關(guān)系的效力和責(zé)任承擔(dān)不做審理和認(rèn)定，原告可另行主張。 最高人民法院在（2019）最高法民終1425號民事判決書中認(rèn)為，案涉煤炭買賣屬于融資性買賣，根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第一百四十六條第二款有關(guān)“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)規(guī)定處理”之規(guī)定，也僅是作為虛偽意思表示的買賣合同無效，而被隱藏的借貸行為，如不存在其他無效事由的，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。 因此，根據(jù)上述最高人民法院的解釋及實(shí)踐判例，我們可以得知，融資性貿(mào)易是假借買賣合同之名，行企業(yè)借貸融資之實(shí)，外在的買賣合同是虛假的意思表示，應(yīng)屬無效，雙方爭議也不應(yīng)當(dāng)再以買賣合同法律關(guān)系進(jìn)行審理，而是根據(jù)隱藏的企業(yè)間融資借貸法律關(guān)系進(jìn)行審查。如若經(jīng)人民法院釋明后，企業(yè)仍堅(jiān)持以買賣合同法律關(guān)系要求對方承擔(dān)責(zé)任，則可能不會得到人民法院的支持，面臨敗訴風(fēng)險。  

行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定以后，難免會遇到行政相對人不履行處罰決定的情況，沒有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，否則國家機(jī)關(guān)工作人員會面臨因國家財產(chǎn)遭受損失而被追責(zé)的嚴(yán)重后果。 如，河北省高級人民法院（2019）冀刑申269號《駁回申訴通知書》認(rèn)為，臨漳縣工商局在作出對中石油邯鄲分公司三加油站的行政處罰決定書并向臨漳縣人民法院提出強(qiáng)制執(zhí)行的申請后，又以召開局長辦公會的形式?jīng)Q定向法院撤回該申請。臨漳縣人民法院遂裁定終結(jié)對三份相關(guān)行政處罰決定書的執(zhí)行。截至申請執(zhí)行時效期間屆滿，涉案行政處罰決定書確定的罰款321242元和應(yīng)加處罰款321242元，除中石油邯鄲分公司向臨漳縣工商局繳納5萬元外，余款未能執(zhí)行。臨漳縣工商局法制科科長身為國家機(jī)關(guān)工作人員，局長辦公會議做會議記錄，前往法院撤訴，補(bǔ)記與會議無關(guān)的記錄屬于濫用職權(quán)，不正確履行職責(zé)，給國家財產(chǎn)造成重大損失，行為已構(gòu)成濫用職權(quán)罪。 因此，當(dāng)行政相對人不履行行政處罰決定時，依法及時向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行是非常重要，在這個環(huán)節(jié)一定要避免因錯誤而導(dǎo)致無法彌補(bǔ)的損失。那么在什么期限內(nèi)向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行？筆者經(jīng)常會被問到這樣的問題。為避免因超過申請強(qiáng)制執(zhí)行的期限導(dǎo)致處罰決定無法履行的不利后果，本文以行政相對人不繳納罰款為例，列舉行政機(jī)關(guān)在不同的階段向人民法院申請非訴強(qiáng)制執(zhí)行的期限如下： 一、行政相對人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或不提起行政訴訟，又不履行處罰決定的。 根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第53條的規(guī)定，無行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以自行政復(fù)議或行政訴訟期限屆滿之日起三個月內(nèi)，申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。也即行政機(jī)關(guān)可以自作出及送達(dá)行政處罰決定書滿六個月之日起的三個月內(nèi)，向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。 二、行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)延期、分期繳納罰款的。 根據(jù)《行政處罰法》第七十二條第二款的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)延期、分期繳納罰款的，申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的期限，自暫緩或者分期繳納罰款期限結(jié)束之日起計算。因此，遇到暫緩、分期的情況，自暫緩或者分期繳納罰款期限結(jié)束之日起的三個月內(nèi)（同時也應(yīng)當(dāng)是行政處罰的復(fù)議、訴訟期已滿），向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。 但對于行政相對人不按批準(zhǔn)的分期時間繳納罰款的，行政機(jī)關(guān)是從未繳納某一期罰款的結(jié)束時間起算，還是從最后一期結(jié)束起算，有案例認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從最后一期結(jié)束之日起算申請強(qiáng)制執(zhí)行的時間，如貴州省貴陽市中級人民法院，案號：?。?021）黔01行審復(fù)3號裁定書。 三、行政相對人申請行政復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)作出復(fù)議決定并送達(dá)后，當(dāng)事人沒有提起行政訴訟，又不履行處罰決定的。 根據(jù)《行政復(fù)議法》第19條及《行政訴訟法》第45條的規(guī)定，行政相對人可以在收到復(fù)議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。當(dāng)行政相對人在上述期限內(nèi)不提起訴訟行政復(fù)議決定即生效。因此，行政機(jī)關(guān)應(yīng)在行政復(fù)議決定生效之日起三個月內(nèi)向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。 四、當(dāng)事人對復(fù)議決定不服提起行政訴訟，或直接提起行政訴訟，經(jīng)人民法院作出一審判決（裁定）書并送達(dá)，當(dāng)事人既不上訴也不履行處罰決定的。 根據(jù)《行政訴訟法》第85條的規(guī)定，當(dāng)事人不服人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。當(dāng)事人不服人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。逾期不提起上訴的，人民法院的第一審判決或者裁定發(fā)生法律效力。因此，行政機(jī)關(guān)應(yīng)在一審判決書生效之日起三個月內(nèi)向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。 五、當(dāng)事人對復(fù)議決定不服提起行政訴訟，或直接提起行政訴訟，經(jīng)人民法院作出二審判決（裁定）書并送達(dá)，當(dāng)事人仍不履行處罰決定的。 根據(jù)《行政訴訟》第88條和第90條的規(guī)定，人民法院審理上訴案件，應(yīng)當(dāng)在收到上訴狀之日起三個月內(nèi)作出終審判決。當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為確有錯誤的，可以向上一級人民法院申請?jiān)賹?，但判決、裁定不停止執(zhí)行。因此，行政機(jī)關(guān)應(yīng)在收到二審判決書（裁定）之日起三個月內(nèi)向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。

隨著國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會進(jìn)一步優(yōu)化國有資本布局結(jié)構(gòu)、提高配置效率，剝離清退“兩非”“兩資”，國有企業(yè)能否順利從項(xiàng)目公司退出也成了首要難題。根據(jù)《公司法》等相關(guān)法律法規(guī)，就國有企業(yè)退出股權(quán)投資項(xiàng)目公司的方式，除通過清算、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式外，亦可通過定向減資的方式實(shí)現(xiàn)退出，以實(shí)現(xiàn)國有企業(yè)清退目的。 一、國有企業(yè)能否通過定向減資的方式退出股權(quán)投資項(xiàng)目公司？ 1、法律法規(guī)并未明確禁止 《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（國務(wù)院國資委、財政部令第32號）僅對“國有產(chǎn)權(quán)（包括國有股權(quán)）轉(zhuǎn)讓、國有企業(yè)增資、國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”三類國有產(chǎn)權(quán)（或資產(chǎn)）交易行為做了具體規(guī)定，并未禁止國有企業(yè)通過定向減資方式退出項(xiàng)目公司。 2、已有實(shí)踐案例 經(jīng)本所律師檢索，實(shí)踐中已有多個國有企業(yè)通過減資方式實(shí)現(xiàn)退出項(xiàng)目公司的成功案例，例如南京公用發(fā)展股份有限公司定向減資退出參股公司南京城建環(huán)境投資有限公司、廣東韶鋼松山股份有限公司減資退出參股公司寶鋼特鋼長材有限公司等。 3、國務(wù)院國資委回復(fù) 2021年12月2日，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會對國有股東能否通過定向減資方式退出，是否需要進(jìn)場？公開回復(fù)：“公司減資應(yīng)按照《公司法》、公司章程履行相應(yīng)的程序。國有股東退出所投資的公司原則上應(yīng)當(dāng)采取股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式進(jìn)行。” 二、國有企業(yè)定向減資流程 1、開展合規(guī)性論證，制定定向減資方案 《公司法》等法律法規(guī)并未禁止有限責(zé)任公司一方股東單方減資退出。穩(wěn)妥起見，在制定定向減資方案前，應(yīng)與擬減資項(xiàng)目公司所在工商登記機(jī)關(guān)溝通確定，是否可以辦理一方股東單方減資退出，以及辦理減資變更登記需要提交的具體資料清單等。 定向減資方案的內(nèi)容主要包括減資的目的和原因、減少的注冊資本、減資的股東、減資對價或作價的方法、減資對價的支付方式等，并確定審計、評估基準(zhǔn)日，作為減資基準(zhǔn)日。 2、履行國資審批決策程序 《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第二十二條規(guī)定：“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依照公司法的規(guī)定，派出股東代表、董事，參加國有控股的公司、國有參股的公司的股東會、董事會。國有控股的公司、國有參股的公司的股東會、董事會決定公司的分立、合并、破產(chǎn)、解散、增減資本、發(fā)行公司債券、任免企業(yè)負(fù)責(zé)人等重大事項(xiàng)時，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)派出的股東代表、董事，應(yīng)當(dāng)按照國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的指示發(fā)表意見、行使表決權(quán)。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)派出的股東代表、董事，應(yīng)當(dāng)將其履行職責(zé)的有關(guān)情況及時向國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報告”。 根據(jù)上述規(guī)定，國有控股、國有參股公司減資需要國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)委派的股東代表按國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)的指示發(fā)表意見、行使表決權(quán)，并向國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)報告。 3、審計、評估并將評估結(jié)果備案 《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》第六條規(guī)定：“企業(yè)有下列行為之一的，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)資產(chǎn)進(jìn)行評估：（一）整體或者部分改建為有限責(zé)任公司或者股份有限公司；（二）以非貨幣資產(chǎn)對外投資；（三）合并、分立、破產(chǎn)、解散；（四）非上市公司國有股東股權(quán)比例變動；（五）產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓；（六）資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、置換；（七）整體資產(chǎn)或者部分資產(chǎn)租賃給非國有單位；（八）以非貨幣資產(chǎn)償還債務(wù)；（九）資產(chǎn)涉訟；（十）收購非國有單位的資產(chǎn)；（十一）接受非國有單位以非貨幣資產(chǎn)出資；（十二）接受非國有單位以非貨幣資產(chǎn)抵債；（十三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他需要進(jìn)行資產(chǎn)評估的事項(xiàng)” 。 第十五條：“企業(yè)提出資產(chǎn)評估項(xiàng)目核準(zhǔn)申請時，應(yīng)當(dāng)向國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報送下列文件材料：（一）資產(chǎn)評估項(xiàng)目核準(zhǔn)申請文件；（二）資產(chǎn)評估項(xiàng)目核準(zhǔn)申請表（附件1）；（三）與評估目的相對應(yīng)的經(jīng)濟(jì)行為批準(zhǔn)文件或有效材料；（四）所涉及的資產(chǎn)重組方案或者改制方案、發(fā)起人協(xié)議等材料；（五）資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)提交的資產(chǎn)評估報告（包括評估報告書、評估說明、評估明細(xì)表及其電子文檔）；（六）與經(jīng)濟(jì)行為相對應(yīng)的審計報告；（七）資產(chǎn)評估各當(dāng)事方的相關(guān)承諾函；（八）其他有關(guān)材料”。 結(jié)合上述法律規(guī)定，定向減資將導(dǎo)致項(xiàng)目公司股權(quán)比例發(fā)生變動，故應(yīng)按照上述規(guī)定，委托具有資質(zhì)的審計、評估機(jī)構(gòu)開展審計評估工作。 4、編制資產(chǎn)負(fù)債表以及財產(chǎn)清單 《公司法》第一百七十七條：“公司需要減少注冊資本時，必須編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出減少注冊資本決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保”。 結(jié)合上述法律規(guī)定，國有企業(yè)定向減資時，項(xiàng)目公司必須編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單。 5、召開股東會表決減資決議 《公司法》第四十三條：“股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過”。 結(jié)合上述規(guī)定，減資方案應(yīng)提交股東會審議表決，并經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東表決通過。應(yīng)注意股東會召集、表決減資決議日期、程序、注意事項(xiàng)等。 6、簽訂減資協(xié)議 可以由律師協(xié)助擬定減資協(xié)議條款，把控風(fēng)險，維護(hù)企業(yè)國有資產(chǎn)權(quán)益。減資協(xié)議主要內(nèi)容包括：協(xié)議主體、減資對價及支付方式、減資實(shí)施期間的過渡安排（主要涉及減資期間債權(quán)人對減資爭議引起訴訟的責(zé)任承擔(dān)、代表減資股東高管人員任職安排）等。 7.通知債權(quán)人并公告 《公司法》第一百七十七條：“公司需要減少注冊資本時，必須編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出減少注冊資本決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保”。 對能夠直接通知的債權(quán)人應(yīng)采用直接通知的方式，直接通知的方式包括EMS 快遞、電子郵件、傳真等。 8.應(yīng)債權(quán)人要求清償債務(wù)或提供擔(dān)保 根據(jù)《公司法》第一百七十七條之規(guī)定，債權(quán)人自接到項(xiàng)目公司通知之日起三十日內(nèi)，未接到通知的自公告之日起四十五日內(nèi)，有權(quán)要求項(xiàng)目公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。 9.修改公司章程 減資后應(yīng)及時修改項(xiàng)目公司章程中的注冊資本、股東名稱、股東持股比例等內(nèi)容。 10.工商變更登記 《公司法》第一百七十九條：“公司合并或者分立，登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記；公司解散的，應(yīng)當(dāng)依法辦理公司注銷登記；設(shè)立新公司的，應(yīng)當(dāng)依法辦理公司設(shè)立登記。公司增加或者減少注冊資本，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記”。 項(xiàng)目公司減資后應(yīng)依法向登記機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)，提交的材料以當(dāng)?shù)毓ど痰怯洐C(jī)關(guān)要求為準(zhǔn)。 11.稅務(wù)變更登記 《稅務(wù)登記管理辦法》第十六條：“納稅人稅務(wù)登記內(nèi)容發(fā)生變化的，應(yīng)當(dāng)向原稅務(wù)登記機(jī)關(guān)申報辦理變更稅務(wù)登記”。 減資后注冊資本發(fā)生變化，項(xiàng)目公司應(yīng)向原稅務(wù)登記機(jī)關(guān)申報辦理變更稅務(wù)登記。 三、定向減資風(fēng)險提示 1、債務(wù)問題 定向減資過程中應(yīng)通知債權(quán)人并進(jìn)行公告，債權(quán)人有權(quán)要求項(xiàng)目公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。若債權(quán)人要求提前清償債務(wù)，則應(yīng)由項(xiàng)目公司以公司財產(chǎn)對債務(wù)進(jìn)行清償；若債權(quán)人要求提供相應(yīng)的擔(dān)保，則項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)以公司財產(chǎn)對債權(quán)人提供相應(yīng)的擔(dān)保。 2、所得稅繳納 （1）項(xiàng)目公司：若用非貨幣性資產(chǎn)作為減資的支付對價，根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)所得稅有關(guān)問題的公告》(國家稅務(wù)總局公告2016年第80號)第二條規(guī)定，涉及支付的非貨幣性資產(chǎn)將被視同銷售，項(xiàng)目公司應(yīng)繳納相應(yīng)的所得稅等。 （2）國有企業(yè)：根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)所得稅若干問題的公告》(國家稅務(wù)總局公告2011年第34號)第五條：“投資企業(yè)撤回或減少投資的稅務(wù)處理，投資企業(yè)從被投資企業(yè)撤回或減少投資，其取得的資產(chǎn)中，相當(dāng)于初始出資的部分，應(yīng)確認(rèn)為投資收回；相當(dāng)于被投資企業(yè)累計未分配利潤和累計盈余公積按減少實(shí)收資本比例計算的部分，應(yīng)確認(rèn)為股息所得；其余部分確認(rèn)為投資資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得。被投資企業(yè)發(fā)生的經(jīng)營虧損，由被投資企業(yè)按規(guī)定結(jié)轉(zhuǎn)彌補(bǔ)；投資企業(yè)不得調(diào)整減低其投資成本，也不得將其確認(rèn)為投資損失”。 國有企業(yè)從項(xiàng)目公司減資取得的資產(chǎn)中，包括投資成本收回金額、股息所得金額、投資資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得金額，其中“股息所得金額”部分免稅，但國有企業(yè)仍應(yīng)按照“投資資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得金額”計算繳納所得稅。 聲明：本文觀點(diǎn)系作者個人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問題的意見交流或需要法律服務(wù)，請與本所或作者聯(lián)系。

  訴訟請求以向人民法院提起訴訟的方式得以主張，是當(dāng)事人依據(jù)自己的意志而將其認(rèn)準(zhǔn)的基本事實(shí)和理由交由人民法院進(jìn)行裁判，訴訟請求系以存在爭議的實(shí)體法律關(guān)系或?qū)嶓w權(quán)利為基礎(chǔ)以及范圍，是勝訴權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的前提。在當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致時，以當(dāng)事人的意志向法院提出變更訴訟請求的時間節(jié)點(diǎn)，顯得尤為重要，也是當(dāng)事人權(quán)利得到保障的基礎(chǔ)。 一、民事訴訟法及司法解釋對變更訴訟請求的時間節(jié)點(diǎn)規(guī)定 1.《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2001〕33號）第三十四條：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。對于當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質(zhì)證。但對方當(dāng)事人同意質(zhì)證的除外。當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。”第三十五條：“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。當(dāng)事人變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新指定舉證期限。”由此可見，在當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致時，可以排除第三十五條的規(guī)定，即使舉證期限屆滿，當(dāng)事人亦可在舉證期限屆滿后提出變更訴訟請求。 2.《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2019〕19號）第五十三條：“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系性質(zhì)或者民事行為效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)將法律關(guān)系性質(zhì)或者民事行為效力作為焦點(diǎn)問題進(jìn)行審理。但法律關(guān)系性質(zhì)對裁判理由及結(jié)果沒有影響，或者有關(guān)問題已經(jīng)當(dāng)事人充分辯論的除外。”存在前款情形，當(dāng)事人根據(jù)法庭審理情況變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并可以根據(jù)案件的具體情況重新指定舉證期限?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2019〕19號）第五十三條認(rèn)可了當(dāng)事人在舉證期限屆滿后提出變更訴訟請求。 3.《民事訴訟法》第５１條規(guī)定：“原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認(rèn)或者反駁訴訟請求，有權(quán)提起反訴。”《民事訴訟法》并未對當(dāng)事人變更訴訟請求的期限作出限定，應(yīng)理解為在判決作出前均可提出，且放棄或者變更訴訟請求，是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，該項(xiàng)權(quán)利的行使只要不違反法律，也未損害國家、集體和他人的利益，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。 4.最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第２３２條規(guī)定：“在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理。”本條款只是規(guī)定原告增加訴訟請求、被告提出反訴在法庭辯論終結(jié)前可以合并審理的應(yīng)當(dāng)合并審理，本條款并非限制原告變更訴訟請求的期限在法庭辯論終結(jié)之前。 因而，在當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致時，法庭辯論終結(jié)后、判決作出前當(dāng)事人仍然可以向法院提出變更訴訟請求。 二、部分法院對變更訴訟請求時間節(jié)點(diǎn)的適用 1.案件索引：河南省商丘市中級人民法院民事判決書（2020）豫14民終2224號判決書 【裁判摘要】商丘市中級人民法院認(rèn)定：關(guān)于朱蘭英庭審后變更訴訟請求是否程序違法的問題。根據(jù)《最高人民關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干若干規(guī)定》第五十三條之規(guī)定，朱蘭英根據(jù)庭審情況變更訴訟請求，一審法院依法準(zhǔn)許并重新指定了舉證期限，符合法律規(guī)定。峰潤公司對此提出異議，于法無據(jù)，一審法院不予支持。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條、《最高人民法院關(guān)于商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十三條之規(guī)定作出判決。   2.案件索引：浙江省寧波市中級人民法院民事判決書(2020)浙02民終3389號判決書 【裁判摘要】2020年3月19日案件開庭審理，寧波容百鋰電貿(mào)易有限公司當(dāng)庭變更訴請，要求浙江伊卡新能源汽車有限公司支付貨款及違約金，寧波奉化德朗能動力電池有限公司與上海德朗能動力電池有限公司承擔(dān)連帶責(zé)任。2020年4月13日，原審法院第二次庭審，寧波容百鋰電貿(mào)易有限公司再次變更訴請，該次開庭經(jīng)過法庭調(diào)查、法庭辯論和最后陳述，雙方就案件事實(shí)和爭議焦點(diǎn)充分展開舉證、質(zhì)證和辯論。二次庭審結(jié)束后，寧波容百鋰電貿(mào)易有限公司于2020年5月15日又一次變更訴訟請求，要求寧波奉化德朗能動力電池有限公司、上海德朗能動力電池有限公司與浙江伊卡新能源汽車有限公司共同承擔(dān)支付貨款及違約金的義務(wù)。浙江伊卡新能源汽車有限公司明確提出異議，認(rèn)為寧波容百鋰電貿(mào)易有限公司在庭審后變更訴請，嚴(yán)重違反民事程序，影響了案件的公正審理，不應(yīng)采納。原審法庭仍予以審理。 寧波市中級人民法院認(rèn)為，一審中，寧波容百鋰電貿(mào)易有限公司根據(jù)寧波奉化德朗能動力電池有限公司、上海德朗能動力電池有限公司、浙江伊卡新能源汽車有限公司的抗辯意見，寧波容百鋰電貿(mào)易有限公司在第二次庭審后變更訴訟請求，因案件未審結(jié)，為避免當(dāng)事人訴累，一審法院進(jìn)行了第三次開庭審理，程序合法，并無不當(dāng)。浙江伊卡新能源汽車有限公司的上訴理由，與事實(shí)和法律規(guī)定不符，本院不予支持。   3.案件索引：福建省高級人民法院民 事 判 決 書（2017）閩民再75號判決書 【裁判摘要】福建省高級人民法院認(rèn)為，一審法院在舉證期限屆滿后追加八方公司為第三人，同意葉新風(fēng)在第一次庭審后變更訴訟請求，是否屬于嚴(yán)重違反法定程序？《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱證據(jù)規(guī)定）第三十四條第三款規(guī)定，“當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出”，第三十五條規(guī)定，“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。當(dāng)事人變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新指定舉證期限。”一審法院在第一次開庭中認(rèn)為八方公司可能需要承擔(dān)責(zé)任，告知葉新風(fēng)可以變更訴訟請求，在葉新風(fēng)申請變更后予以同意，此時舉證期限雖已屆滿，但這是人民法院履行證據(jù)規(guī)定第三十五條規(guī)定的告知義務(wù)，且在葉新風(fēng)變更訴訟請求后重新指定舉證期限，重新開庭審理，不違反法定程序。   4.案件索引：建省高級人民法院民事判決書(2017)閩民終447號 【裁判摘要】民事訴訟法第五十一條明確規(guī)定：“原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認(rèn)或者反駁訴訟請求，有權(quán)提起反訴”，程序法中并未對當(dāng)事人變更訴訟請求的期限作出限定，應(yīng)理解為在判決作出前均可提出，且放棄或者變更訴訟請求，是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，該項(xiàng)權(quán)利的行使只要不違反法律，也未損害國家、集體和他人的利益，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。據(jù)一審?fù)徆P錄記載，歐陽某某在方某當(dāng)庭將“分割域名”的訴請變更為“返還投資款”時，拒絕對變更的訴訟請求進(jìn)行答辯，而且，方某未針對變更的訴訟請求提出新的證據(jù)，故不存在再行指定舉證期限的問題，歐陽某某也完全可以就上述法律問題當(dāng)庭發(fā)表答辯意見。因此，歐陽某某主張一審法院違反法定程序，于法無據(jù)，不予支持。 5.案件索引：福建省高級人民法院民事判決書(2014)閩民終字第581號；最高人民法院民事裁定書(2014)民申字第1517號 【裁判摘要】上訴人上訴稱：王某某在法庭辯論終結(jié)后才提出變更訴訟請求，原審法院未經(jīng)開庭直接按王某某變更后的訴訟請求作出判決程序違法。二審法院認(rèn)定：王某某在一審?fù)徍螅鶕?jù)五市政公司寧武高速公路（南平段）B1合同項(xiàng)目經(jīng)理部2014年1月10日支付工程款60萬元的事實(shí)，將原訴求的工程欠款數(shù)額由3934969元調(diào)減至3334969元，并不違反法律規(guī)定，也未損害五市政公司合法權(quán)益，五市政公司關(guān)于原審程序違法的主張，本院不予支持。 因此，在訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系性質(zhì)或者民事行為效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，即使辯論已經(jīng)結(jié)束，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2019〕19號）第五十三條規(guī)定，當(dāng)事人仍然可根據(jù)法庭審理情況變更訴訟請求，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并可以根據(jù)案件的具體情況重新指定舉證期限。在司法實(shí)踐中，部分法院認(rèn)為放棄或者變更訴訟請求，是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，該項(xiàng)權(quán)利的行使只要不違反法律，也未損害國家、集體和他人的利益，在辯論結(jié)束后，判決作出前當(dāng)事人提出的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。   聲明：本文觀點(diǎn)系作者個人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問題的意見交流或需要法律服務(wù)，請與本所或作者聯(lián)系。

破產(chǎn)案件中民間借貸債權(quán)是最常見的債權(quán)之一，債權(quán)利息認(rèn)定是債權(quán)審核中的重要內(nèi)容，明晰合法的利息計算方式，可以減少破產(chǎn)案件中的債權(quán)人、債務(wù)人、管理人之間的矛盾。本文將對破產(chǎn)案件中關(guān)于民間借貸利息、逾期利息、罰息的認(rèn)定規(guī)則進(jìn)行歸納整理。 一、破產(chǎn)案件中民間借貸的計息截止日 根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十六條之規(guī)定，未到期的債權(quán)，在破產(chǎn)申請受理時視為到期。附利息的債權(quán)自破產(chǎn)申請受理時起停止計息。即債權(quán)審核過程中，管理人認(rèn)定利息計算截止日一般為破產(chǎn)申請受理日。比如破產(chǎn)申請受理日為2021年7月9日，利息計算至2021年7月8日（含8日）。 二、民間借貸合同約定利息與否的不同后果 1、借貸合同約定借期利息的，按借約定計算利息，但若超出法律規(guī)定上限的，根據(jù)2020年12月29日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》法釋〔2020〕17號第二十五條、第三十一條規(guī)定計算利息，即2020年8月19日以前成立的合同（成立之日至2020年8月19日期間）年利率最高不超過24%；2020年8月20日以后成立的合同年利率最高不超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍。 其中“一年期貸款市場報價利率”，是指中國人民銀行授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心自2019年8月20日起每月發(fā)布的一年期貸款市場報價利率。 2、借貸合同未約定借期利息的，但約定還款期限的，從約定還款之日起參照當(dāng)時一年期貸款市場報價利率計算逾期利息。（根據(jù)2020年12月29日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》法釋〔2020〕17號第二十四條、第二十八條（一）之規(guī)定）  3、借貸合同既未約定借期內(nèi)利率，也未約定逾期利率，也未約定還款期限的，不予計算逾期利息。（根據(jù)2020年12月29日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》法釋〔2020〕17號第二十四條、第二十八條（一）之規(guī)定） 三、關(guān)于利息計入本金后是否繼續(xù)計息的問題 破產(chǎn)案件債權(quán)審核過程中，我們會發(fā)現(xiàn)有債權(quán)將往年利息計入本金，然后重新出具欠條并繼續(xù)計息的問題，這里相關(guān)法律對其進(jìn)行了專門規(guī)定。 根據(jù)《2020年12月29日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》法釋〔2020〕17號：》 第二十七條 借貸雙方對前期借款本息結(jié)算后將利息計入后期借款本金并重新出具債權(quán)憑證，如果前期利率沒有超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍，重新出具的債權(quán)憑證載明的金額可認(rèn)定為后期借款本金。超過部分的利息，不應(yīng)認(rèn)定為后期借款本金。 按前款計算，借款人在借款期間屆滿后應(yīng)當(dāng)支付的本息之和，超過以最初借款本金與以最初借款本金為基數(shù)、以合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍計算的整個借款期間的利息之和的，人民法院不予支持。 根據(jù)上述規(guī)定，我們可以看出，前期借款本息結(jié)算后利息計入后期借款本金的情況是可以的，但前期利率不得超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍。我們在債權(quán)審核過程中，一般是以最初借款本金為基數(shù)，按約定利息計算至破產(chǎn)申請受理日前一天，對比以合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍計算的整個借款期間（計算至破產(chǎn)申請受理日前一天）的利息之和，若前者低于或等于后者，以前者為準(zhǔn)，若前者高于后者，高于后者的部分不予支持，以后者為準(zhǔn)。 四、債權(quán)人在債權(quán)申報時既主張逾期利息又主張違約金的情況如何認(rèn)定 破產(chǎn)案件中，債權(quán)人依據(jù)民間借貸合同或者借條，向管理人申報債權(quán)時既主張逾期利息又主張違約金的情況是存在的，此種情況下如何認(rèn)定，法律對此進(jìn)行了明確規(guī)定。 根據(jù)2020年12月29日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》法釋〔2020〕17號第二十九條之規(guī)定， 出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費(fèi)用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費(fèi)用，也可以一并主張，但是總計超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的部分，人民法院不予支持。 根據(jù)上述規(guī)定，我們可以看出，債權(quán)人可以同時主張逾期利率和違約金或者其他費(fèi)用，只要總計不超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的，是可以支持的。 五、罰息 部分借貸合同約定了罰息，關(guān)于罰息的計算標(biāo)準(zhǔn)，可以參照《中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題的通知》（銀發(fā)〔2003〕251號） 三、關(guān)于罰息利率問題。逾期貸款（借款人未按合同約定日期還款的借款）罰息利率由現(xiàn)行按日萬分之二點(diǎn)一計收利息，改為在借款合同載明的貸款利率水平上加收30％-50％。 六、未履行生效法律文書的遲延履行期間債務(wù)利息的認(rèn)定 債務(wù)人未按照生效法律文書支付案款的，債權(quán)人可以依據(jù)法律文書確定的金額申報債權(quán)，關(guān)于遲延履行期間的債務(wù)利息也可以申報，但認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)法律文書確定的內(nèi)容略有不同。 1、遲延履行期間的債務(wù)利息包括遲延履行期間的一般債務(wù)利息和加倍部分債務(wù)利息。法律文書生效后，債務(wù)人未按照法律文書確定的期限支付案款的，可以要求支付遲延履行期間債務(wù)利息，法律文書確定遲延履行期間一般債務(wù)利息的，按照法律文書確定的方式計算，未確定一般債務(wù)利息的，不再計算一般債務(wù)利息，但以上兩張情況下，均可主張按照日萬分之一點(diǎn)七五的標(biāo)準(zhǔn)計算加倍部分債務(wù)利息。 具體法律規(guī)定如下：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行程序中計算遲延履行期間的債務(wù)利息適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，根據(jù)民事訴訟法第二百五十三條規(guī)定加倍計算之后的遲延履行期間的債務(wù)利息，包括遲延履行期間的一般債務(wù)利息和加倍部分債務(wù)利息。 遲延履行期間的一般債務(wù)利息，根據(jù)生效法律文書確定的方法計算;生效法律文書未確定給付該利息的，不予計算。 加倍部分債務(wù)利息的計算方法為：加倍部分債務(wù)利息=債務(wù)人尚未清償?shù)纳Х晌臅_定的除一般債務(wù)利息之外的金錢債務(wù)×日萬分之一點(diǎn)七五×遲延履行期間。 2、遲延履行期間加倍部分債務(wù)利息為劣后債權(quán)。 根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（三）》第3條、《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》第28條規(guī)定，法律文書確定的遲延履行期間加倍部分債務(wù)利息為劣后債權(quán)。 最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》若干問題的規(guī)定（三）第三條之規(guī)定，破產(chǎn)申請受理后，債務(wù)人欠繳款項(xiàng)產(chǎn)生的滯納金，包括債務(wù)人未履行生效法律文書應(yīng)當(dāng)加倍支付的遲延利息和勞動保險金的滯納金，債權(quán)人作為破產(chǎn)債權(quán)申報的，人民法院不予確認(rèn)。 《最高人民法院印發(fā)《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》的通知》 28.破產(chǎn)債權(quán)的清償原則和順序。對于法律沒有明確規(guī)定清償順序的債權(quán)，人民法院可以按照人身損害賠償債權(quán)優(yōu)先于財產(chǎn)性債權(quán)、私法債權(quán)優(yōu)先于公法債權(quán)、補(bǔ)償性債權(quán)優(yōu)先于懲罰性債權(quán)的原則合理確定清償順序。因債務(wù)人侵權(quán)行為造成的人身損害賠償，可以參照企業(yè)破產(chǎn)法第一百一十三條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的順序清償，但其中涉及的懲罰性賠償除外。破產(chǎn)財產(chǎn)依照企業(yè)破產(chǎn)法第一百一十三條規(guī)定的順序清償后仍有剩余的，可依次用于清償破產(chǎn)受理前產(chǎn)生的民事懲罰性賠償金、行政罰款、刑事罰金等懲罰性債權(quán)。 七、典當(dāng)行、小貸公司、融資擔(dān)保公司是否適用新民間借貸司法解釋關(guān)于利率上限規(guī)定？ 破產(chǎn)案件審核債權(quán)過程中，會遇到典當(dāng)行、小貸公司、融資擔(dān)保公司等類金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人，這類債權(quán)人根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定不適用民間借貸司法解釋，但法律法規(guī)依然對年利率規(guī)定了24%的上限，具體規(guī)定如下：根據(jù)最高人民法院2020-12-29發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于新民間借貸司法解釋適用范圍問題的批復(fù)》法釋〔2020〕27號：　一、關(guān)于適用范圍問題。經(jīng)征求金融監(jiān)管部門意見，由地方金融監(jiān)管部門監(jiān)管的小額貸款公司、融資擔(dān)保公司、區(qū)域性股權(quán)市場、典當(dāng)行、融資租賃公司、商業(yè)保理公司、地方資產(chǎn)管理公司等七類地方金融組織，屬于經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)，其因從事相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，不適用新民間借貸司法解釋。 最高人民法院印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)金融審判工作的若干意見》的通知法發(fā)〔2017〕22號   2.嚴(yán)格依法規(guī)制高利貸，有效降低實(shí)體經(jīng)濟(jì)的融資成本。金融借款合同的借款人以貸款人同時主張的利息、復(fù)利、罰息、違約金和其他費(fèi)用過高，顯著背離實(shí)際損失為由，請求對總計超過年利率24%的部分予以調(diào)減的，應(yīng)予支持，以有效降低實(shí)體經(jīng)濟(jì)的融資成本。 結(jié)語 企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序時，債權(quán)人和債務(wù)人都將承擔(dān)經(jīng)濟(jì)行為產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失，雙方的對立情緒非常嚴(yán)重，明晰合法的利息計算方式，合法合規(guī)的債權(quán)審核規(guī)則，可以減少破產(chǎn)案件中的債權(quán)人、債務(wù)人、管理人之間的矛盾，也可以減輕訴累。同時，我們也建議民間借貸的雙方在出具借條或借款協(xié)議時，明確借款期限和借款利率，以保障出借人利益，發(fā)生糾紛時，出借人有足夠的依據(jù)要求支付相應(yīng)的利息，避免因未約定利息造成損失。 聲明：本文觀點(diǎn)系作者個人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問題的意見交流或需要法律服務(wù)，請與本所或作者聯(lián)系。  

問題提出一國有全資企業(yè)，欲出資設(shè)立一家全資子公司，主要從事職業(yè)技能培訓(xùn)業(yè)務(wù)，但在辦理營業(yè)執(zhí)照前，必須先在當(dāng)?shù)厝肆Y源和社會保障局辦理辦學(xué)許可證，但目前人社局下發(fā)的辦學(xué)許可證僅有《民辦學(xué)校辦學(xué)許可證》一種，因此人社局部分人員觀點(diǎn)認(rèn)為《民辦學(xué)校辦學(xué)許可證》僅能發(fā)放給非國有企業(yè)、個人，國有企業(yè)不屬于“民辦”的范疇，因此不能給國有企業(yè)發(fā)放該辦學(xué)許可證。 筆者圍繞國有企業(yè)能否取得“民辦學(xué)校辦學(xué)許可證”的問題，做如下探討。 問題產(chǎn)生的根源 實(shí)踐中，從事職業(yè)技能培訓(xùn)的主體以“某某職業(yè)技能培訓(xùn)學(xué)校”或“某某職業(yè)技能培訓(xùn)公司”的形式出現(xiàn)，有營利性和非營利性兩種性質(zhì)，非營利性的主體領(lǐng)取的是“民辦學(xué)校辦學(xué)許可證”和“民辦非企業(yè)登記證書”，營利性的主體領(lǐng)取的是“民辦學(xué)校辦學(xué)許可證”和“法人營業(yè)執(zhí)照”，其中以非營利性的機(jī)構(gòu)居多。 如該主體登記為民辦非企業(yè)單位。根據(jù)1998年10月25日生效的《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第二條規(guī)定“本條例所稱民辦非企業(yè)單位，是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織”。2010年12月27日生效的《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》第五條規(guī)定“民辦非企業(yè)單位必須擁有與其業(yè)務(wù)活動相適應(yīng)的合法財產(chǎn)，且其合法財產(chǎn)中的非國有資產(chǎn)份額不得低于總財產(chǎn)的三分之二。開辦資金必須達(dá)到本行(事)業(yè)所規(guī)定的最低限額”。因此大家普遍認(rèn)為民辦職業(yè)培訓(xùn)學(xué)?；蚺嘤?xùn)機(jī)構(gòu)屬于民辦非企業(yè)單位，因此根據(jù)上述法律規(guī)定，作為國有全資公司的企業(yè)是不能取得“民辦學(xué)校辦學(xué)許可證”的。 筆者認(rèn)為，在該問題上，大家混淆了“民辦學(xué)校辦學(xué)許可證”和“民辦非企業(yè)登記證書”二者的性質(zhì)，誠然，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，國有企業(yè)不能開辦民辦非企業(yè)，但是一個主體取得“民辦學(xué)校辦學(xué)許可證”不等同于該主體就是“民辦非企業(yè)”，二者雖然經(jīng)常一同出現(xiàn)，但并不是同一性質(zhì)的東西。因此，要判斷國有全資公司舉辦的職業(yè)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)是否有資格取得“民辦學(xué)校辦學(xué)許可證”，僅需要論證取得該證書的主體資格及資金性質(zhì)即可。 問題的破局 《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法》（2018修正）第二條規(guī)定“國家機(jī)構(gòu)以外的社會組織或者個人，利用非國家財政性經(jīng)費(fèi)，面向社會舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)的活動，適用本法。本法未作規(guī)定的，依照教育法和其他有關(guān)教育法律執(zhí)行”。《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例》（2021修訂）第二條規(guī)定“國家機(jī)構(gòu)以外的社會組織或者個人可以利用非國家財政性經(jīng)費(fèi)舉辦各級各類民辦學(xué)校；但是，不得舉辦實(shí)施軍事、警察、政治等特殊性質(zhì)教育的民辦學(xué)校。民辦教育促進(jìn)法和本條例所稱國家財政性經(jīng)費(fèi)，是指財政撥款、依法取得并應(yīng)當(dāng)上繳國庫或者財政專戶的財政性資金”。第八條規(guī)定“地方人民政府不得利用國有企業(yè)、公辦教育資源舉辦或者參與舉辦實(shí)施義務(wù)教育的民辦學(xué)校。以國有資產(chǎn)參與舉辦民辦學(xué)校的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家有關(guān)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的規(guī)定，聘請具有評估資格的中介機(jī)構(gòu)依法進(jìn)行評估，根據(jù)評估結(jié)果合理確定出資額，并報對該國有資產(chǎn)負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的機(jī)構(gòu)備案”。 《中華人民共和國職業(yè)教育法》（2022修訂）第九條第二款規(guī)定“國家發(fā)揮企業(yè)的重要辦學(xué)主體作用，推動企業(yè)深度參與職業(yè)教育，鼓勵企業(yè)舉辦高質(zhì)量職業(yè)教育”。第二十五條規(guī)定“企業(yè)可以利用資本、技術(shù)、知識、設(shè)施、設(shè)備、場地和管理等要素，舉辦或者聯(lián)合舉辦職業(yè)學(xué)校、職業(yè)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)”。 《新疆維吾爾自治區(qū)民辦職業(yè)培訓(xùn)學(xué)校管理辦法》第十六條規(guī)定“經(jīng)正式批準(zhǔn)設(shè)立的非營利性民辦職業(yè)培訓(xùn)學(xué)校，按規(guī)定到民政部門登記為民辦非企業(yè)單位；經(jīng)正式批準(zhǔn)設(shè)立的營利性民辦職業(yè)培訓(xùn)學(xué)校，按規(guī)定到市場監(jiān)管部門辦理登記”?！督K省民辦職業(yè)培訓(xùn)學(xué)校管理辦法》第三十九條規(guī)定“營利性民辦職業(yè)培訓(xùn)學(xué)校的舉辦者可以取得辦學(xué)收益，學(xué)校辦學(xué)結(jié)余依照《公司法》等有關(guān)法律法規(guī)處理”。 筆者認(rèn)為，首先，根據(jù)上述法律規(guī)定，雖然《中華人民共和國民辦促進(jìn)教育法》及實(shí)施條例規(guī)定舉辦民辦學(xué)校和其他教育機(jī)構(gòu)的主體是“社會組織”和“個人”，不包括“企業(yè)”，但2022年5月1日實(shí)施的《中華人民共和國職業(yè)教育法》中規(guī)定了企業(yè)是可以舉辦職業(yè)學(xué)校和職業(yè)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的，因此，筆者傾向于在舉辦民辦職業(yè)學(xué)校和職業(yè)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)時，企業(yè)可以作為舉辦者。 其次，根據(jù)《中華人民共和國民辦促進(jìn)教育法》及實(shí)施條例，只要舉辦者利用的是非國家財政性經(jīng)費(fèi)，則其舉辦的學(xué)校或培訓(xùn)機(jī)構(gòu)都可納入“民辦”范疇，而不應(yīng)根據(jù)舉辦者是“私有”還是“國有”進(jìn)行區(qū)分。 再次，根據(jù)各地的規(guī)定，職業(yè)培訓(xùn)學(xué)?；蚺嘤?xùn)機(jī)構(gòu)，可根據(jù)舉辦者的意愿，辦成“非營利性”的或者“營利性”的，如是“非營利性”的，則一般在民政部門登記。如是“營利性”的，則在市場監(jiān)督管理局辦理登記，并可依據(jù)《公司法》的規(guī)定處理辦學(xué)結(jié)余。 最后，筆者認(rèn)為國有企業(yè)的自有資金不屬于國家財政性經(jīng)費(fèi)，首先，《民辦教育促進(jìn)法》和實(shí)施條例中規(guī)定“國家財政性經(jīng)費(fèi)，是指財政撥款、依法取得并應(yīng)當(dāng)上繳國庫或者財政專戶的財政性資金”。《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》（2019修正）第二十六條第一款規(guī)定“財政撥款，是指各級人民政府對納入預(yù)算管理的事業(yè)單位、社會團(tuán)體等組織撥付的財政資金，但國務(wù)院和國務(wù)院財政、稅務(wù)主管部門另有規(guī)定的除外”，顯然，國有企業(yè)的自有資金不屬于該范疇；同時國有企業(yè)的自有資金也不符合“上繳國庫或者財政專戶的財政性資金”的性質(zhì)。 綜上，筆者認(rèn)為即使是國有全資公司，只要是利用其自有資金開辦的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，該培訓(xùn)機(jī)構(gòu)有權(quán)申請“民辦學(xué)校辦學(xué)許可證”，只是其取得辦學(xué)許可證后，不能在民政部門辦理民辦非企業(yè)登記證書而已，其應(yīng)在市場監(jiān)督管理局辦理企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照進(jìn)行經(jīng)營。 結(jié)論 民辦職業(yè)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)申請“民辦學(xué)校辦學(xué)許可證”，不應(yīng)簡單地根據(jù)申請者的舉辦人是私營企業(yè)、個人，還是國有企業(yè)進(jìn)行區(qū)分，而應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定判斷舉辦者是否系“國家機(jī)構(gòu)以外的社會組織（可含企業(yè)）、個人”，其開辦該民辦職業(yè)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)是否“使用的是非國家財政性經(jīng)費(fèi)”進(jìn)行判斷，如符合該兩種情形，即使舉辦者系國有全資公司，其開辦的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)亦符合申領(lǐng)“民辦學(xué)校辦學(xué)許可證”的條件。 聲明：本文觀點(diǎn)系作者個人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問題的意見交流或需要法律服務(wù)，請與本所或作者聯(lián)系。