元正盛業(yè)律師團(tuán)隊(duì)以案說(shuō)法： 王某為某公司的城市經(jīng)理，負(fù)責(zé)該片區(qū)乳制品的銷(xiāo)售，該公司的規(guī)章制度明確規(guī)定所有員工在職期間不得從事與單位經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)相競(jìng)爭(zhēng)的任何投資、兼職、經(jīng)營(yíng)，甚至不允許公司員工的家屬?gòu)氖律鲜雠c單位經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)相競(jìng)爭(zhēng)的工作。上述規(guī)定在《員工手冊(cè)》《員工行為規(guī)范》《員工獎(jiǎng)懲制度》均有明確規(guī)定。 2019年7月，該公司監(jiān)察部收到企業(yè)員工對(duì)王某的舉報(bào)，王某利用職務(wù)便利和公司資源從事公司產(chǎn)品之外的其他競(jìng)品的銷(xiāo)售，監(jiān)察部找到王某談話(huà)了解事情經(jīng)過(guò)，王某對(duì)違規(guī)事實(shí)予以認(rèn)可，并在談話(huà)筆錄中簽字。2019年12月，該公司通過(guò)管理層會(huì)議決定，對(duì)王某在內(nèi)的其他中層領(lǐng)導(dǎo)，作出開(kāi)除決定，會(huì)議當(dāng)日，公司行政部通過(guò)OA系統(tǒng)向所有人群發(fā)了該會(huì)議決定，并于2020年1月，將解除勞動(dòng)合同通知書(shū)郵寄至王某登記的家庭住址。王某得知被開(kāi)除后，委托律師向公司所在地的勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出勞動(dòng)仲裁，以公司違法解除勞動(dòng)合同，且未送達(dá)解除勞動(dòng)合同通知書(shū)為由，要求公司支付雙倍的經(jīng)濟(jì)賠償金70萬(wàn)。公司領(lǐng)導(dǎo)層認(rèn)為，王某違反公司規(guī)章制度在先，且有談話(huà)筆錄作證，公司無(wú)論如何也不會(huì)敗訴，于是委托一家律師事務(wù)所指派一名律師參加勞動(dòng)仲裁。仲裁委員會(huì)認(rèn)為：1、公司的紀(jì)檢監(jiān)察制度在2019年9月15日生效，王某在此之前有投資及從事與公司業(yè)務(wù)競(jìng)爭(zhēng)的工作，但公司無(wú)法證明紀(jì)檢監(jiān)察制度生效后，王某仍然有違反公司規(guī)章制度的行為，故解除王某的勞動(dòng)合同違法；2、公司無(wú)法證明向王某郵寄的文件即解除勞動(dòng)合同通知書(shū)；3、裁決公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金35萬(wàn)。公司收到裁決書(shū)后，自集團(tuán)總部到新疆公司上下震動(dòng)，無(wú)論如何也不相信，員工有嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度的情形，單位還不能解除勞動(dòng)合同。公司決定重新委托元正盛業(yè)律所代理該勞動(dòng)爭(zhēng)議的一審及二審程序，本所接受委托后，指派擅長(zhǎng)處理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的律師團(tuán)隊(duì)代理本案。經(jīng)對(duì)該公司集團(tuán)總部及新疆公司的全部規(guī)章制度逐字逐句研究后，將公司的規(guī)章制度整理成冊(cè)，厚500余頁(yè)。形成證據(jù)目錄20頁(yè)，并找到集團(tuán)規(guī)章制度中對(duì)所有員工的約束：集團(tuán)投資的全資子公司，參股、控股公司可參照?qǐng)?zhí)行。即該公司的紀(jì)檢監(jiān)察制度雖生效較晚，但集團(tuán)公司的紀(jì)檢監(jiān)察制度在2010年即已經(jīng)生效實(shí)施，且王某學(xué)習(xí)過(guò)該文件。律師團(tuán)隊(duì)又通過(guò)公證的形式下載該公司的規(guī)章制度，證明規(guī)章制度任何員工均可隨時(shí)下載并學(xué)習(xí)。法院采納了本所律師團(tuán)隊(duì)的觀點(diǎn)，即公司對(duì)違反規(guī)章制度的員工有權(quán)解除勞動(dòng)合同，無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，判決不向王某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金35萬(wàn)。 通過(guò)以上案例，我們來(lái)總結(jié)一下，用人單位應(yīng)該如何行使勞動(dòng)合同的解除權(quán)，且無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金呢？ 一、用人單位應(yīng)當(dāng)建立健全規(guī)章制度，且規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)通過(guò)民主程序制定，并向勞動(dòng)者公示。 《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ弧?第十九條　用人單位根據(jù)《勞動(dòng)法》第四條之規(guī)定，通過(guò)民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國(guó)家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)。 第五十條用人單位根據(jù)勞動(dòng)合同法第四條規(guī)定，通過(guò)民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國(guó)家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為確定雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。 在前述案例中，公司在仲裁階段委托的律師僅出示了部分規(guī)章制度，未提供證據(jù)證明已經(jīng)民主程序制定、向勞動(dòng)者公示。本所律師團(tuán)隊(duì)代理后，找到集團(tuán)公司及新疆公司通過(guò)職工代表投票表決規(guī)章制度的證據(jù)、找到了王某簽字學(xué)習(xí)規(guī)章制度的證據(jù)。如果僅以公開(kāi)告示的方式，用人單位不好舉證公示義務(wù)，最好的辦法是通過(guò)簽訂合同時(shí)，勞動(dòng)者登記的電子郵箱號(hào)碼，發(fā)送電子郵件。   二、用人單位可以單方解除勞動(dòng)合同的情形 《勞動(dòng)合同法》 第三十九條 勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同： （一）在試用期間被證明不符合錄用條件的； （二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； （三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的； （四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六條 第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的； （六）被依法追究刑事責(zé)任的。 三、勞動(dòng)者給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償 《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》 第九十條 勞動(dòng)者違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同，或者違反勞動(dòng)合同中約定的保密義務(wù)或者競(jìng)業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 四、用人單位違法解除合同的應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)賠償金 《勞動(dòng)合同法》 第四十八條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條 規(guī)定支付賠償金。 五、建立工會(huì)組織的用人單位，解除勞動(dòng)合同前應(yīng)當(dāng)通知工會(huì)。 工會(huì)組織是為職工爭(zhēng)取更好工作條件等共同目標(biāo)而自愿聯(lián)合設(shè)立的組織，法律規(guī)定用人單位解除勞動(dòng)合同前應(yīng)當(dāng)事先通知工會(huì)，工會(huì)對(duì)用人單位的解除勞動(dòng)合同起到監(jiān)督的作用。如果用人單位未通知工會(huì)，可以在起訴前補(bǔ)正通知程序。 《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄋ模?第十二條　建立了工會(huì)組織的用人單位解除勞動(dòng)合同符合勞動(dòng)合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動(dòng)合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會(huì)，勞動(dòng)者以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由請(qǐng)求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補(bǔ)正有關(guān)程序的除外。 六、郵寄解除勞動(dòng)合同的書(shū)面通知的注意事項(xiàng) 最好選用EMS郵寄，在郵寄單上備注解除勞動(dòng)合同通知書(shū)，郵寄過(guò)程全程攝像，從解除勞動(dòng)合同通知書(shū)放入信封然后膠粘，交付給快遞員。這樣可以防止對(duì)方以未收到文件為由，提出惡意仲裁。郵寄后，還可以通過(guò)電話(huà)錄音的方式，再次通知?jiǎng)趧?dòng)制已經(jīng)寄出，同時(shí)可以通過(guò)登記的電子郵箱發(fā)送解除通知的PDF版。 綜上，無(wú)論是勞動(dòng)者還是用人單位都應(yīng)當(dāng)遵守法律規(guī)定，維護(hù)和諧、穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系和勞動(dòng)秩序，即使勞動(dòng)者違反勞動(dòng)合同或規(guī)章制度，用人單位也必須依據(jù)法律規(guī)定和法定程序形式勞動(dòng)合同的解除權(quán)，否則就要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。 聲明：本文觀點(diǎn)系作者個(gè)人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見(jiàn)或建議。如您有相關(guān)法律問(wèn)題的意見(jiàn)交流或需要法律服務(wù)，請(qǐng)與本所或作者聯(lián)系。

隨著國(guó)家對(duì)土地資源保護(hù)力度的進(jìn)一步加強(qiáng)和依法執(zhí)法的具體要求下，針對(duì)具體違法行為“誰(shuí)來(lái)管、怎么管”的問(wèn)題成為執(zhí)法部門(mén)開(kāi)展執(zhí)法工作的前置性必然要求。根據(jù)傳統(tǒng)執(zhí)法實(shí)踐，自然資源主管部門(mén)（原國(guó)土資源部門(mén)）作為土地執(zhí)法監(jiān)察主管部門(mén)具體開(kāi)展“非法占地類(lèi)”土地違法行為的執(zhí)法工作。但是，根據(jù)國(guó)家機(jī)構(gòu)改革的精神及《中華人民共和國(guó)土地管理法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“土地管理法”）的修訂，對(duì)涉及農(nóng)村宅基地劃分、管理的主體明確為農(nóng)業(yè)農(nóng)村部門(mén)后。常出現(xiàn)自然資源部門(mén)和農(nóng)業(yè)農(nóng)村部門(mén)對(duì)農(nóng)民非法占用土地進(jìn)行住宅建設(shè)的違法行為由誰(shuí)來(lái)管的爭(zhēng)議，兩部門(mén)在具體適用法律依據(jù)時(shí)，對(duì)如何適用《中華人民共和國(guó)土地管理法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“土地管理法”）第七十七條和七十八條的適用出現(xiàn)選擇困難的問(wèn)題。 為明晰部門(mén)具體執(zhí)法權(quán)責(zé)邊界，確保適用法律正確，筆者就上述問(wèn)題展開(kāi)談?wù)勛约旱目捶?，以期為?zhí)法部門(mén)依法履職，依法開(kāi)展具體行政執(zhí)法工作提供可供參考的建議。 一、關(guān)于執(zhí)法主體和執(zhí)法依據(jù)的分析 （一）關(guān)于對(duì)土地管理法第七十七條和七十八條的理解 筆者認(rèn)為，一部良法、益法，最主要，最根本的機(jī)能就是尊重和保障人權(quán)，維護(hù)最廣大人民群眾的根本利益，每一部法都蘊(yùn)含著對(duì)民生的考量，土地管理法當(dāng)然也不例外。對(duì)于土地管理法第七十七條和第七十八條，實(shí)質(zhì)上就是對(duì)民生考量的具體體現(xiàn)。這兩條的條款表述內(nèi)容雖具有高度的重合性，都是針對(duì)“未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地進(jìn)行建設(shè)的違法行為”。但是，這兩條卻具有最本質(zhì)、最根本的區(qū)別，具有不同的內(nèi)涵和意義。這兩條針對(duì)的是對(duì)不同違法主體違法行為的不同處罰措施，實(shí)踐中，自然資源部門(mén)和農(nóng)業(yè)農(nóng)村部門(mén)作為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)準(zhǔn)確地把握立法的本意，以利法律準(zhǔn)確得以實(shí)施。 筆者認(rèn)為，土地管理法第七十七條與七十八條兩條款之間是一般條款與特別條款的關(guān)系。相對(duì)于第七十七條的一般性規(guī)定，第七十八條是針對(duì)“農(nóng)村村民”作為一類(lèi)特殊違法主體“非法占用土地建住宅”的特殊規(guī)定。因此，對(duì)農(nóng)村村民非法占用土地進(jìn)行住宅建設(shè)這種違法行為的處罰在適用上很顯然要依照《中華人民共和國(guó)立法法》第九十二條“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。”的規(guī)定，優(yōu)先適用第七十八條規(guī)定。 具體來(lái)看，之所以分別創(chuàng)設(shè)第七十七條和七十八條，立法時(shí)是經(jīng)過(guò)充分的利益考量的。這是對(duì)切實(shí)加強(qiáng)農(nóng)村耕地保護(hù)的需要，更是對(duì)科學(xué)、有效、統(tǒng)一做好三農(nóng)工作的實(shí)際需要。實(shí)踐中對(duì)違法占用集體土地新建住房的農(nóng)村村民，由于對(duì)國(guó)家的土地法規(guī)和政策不熟悉、不清晰，傾其所有，甚至負(fù)債累累建起一棟房屋。如果按照第七十七條采取“沒(méi)收“的處罰方式，勢(shì)必會(huì)引起被執(zhí)行人產(chǎn)生極大的抵觸情緒，影響社會(huì)的和諧穩(wěn)定。同時(shí)，如果按照第七十七條附加采取“罰款”的處罰方式，則將進(jìn)一步加重農(nóng)民的違法成本。所以，從立法者原意的角度出發(fā)，才創(chuàng)設(shè)了第七十八條。通過(guò)創(chuàng)設(shè)七十八條既能用“限制拆除”的處罰方式，以防止農(nóng)民非法占用土地進(jìn)行住宅建設(shè)違法行為的繼續(xù)，防止違法結(jié)果的擴(kuò)大。同時(shí)，又能避免對(duì)農(nóng)村村民此種違法行為，以簡(jiǎn)單的“沒(méi)收”和“罰款”所引發(fā)的社會(huì)矛盾。當(dāng)然，這實(shí)質(zhì)上就是基于對(duì)農(nóng)村村民民生的保護(hù)考量。   綜合以上，如果適用七十八條必須把握以下三個(gè)條件： 1.違法主體：必是“農(nóng)村村民”，如果是“城鎮(zhèn)非農(nóng)戶(hù)口的居民”或“單位”應(yīng)該適用該法第七十七條； 2.違法行為必須是“住宅建設(shè)行為”，如果是農(nóng)村村民建企業(yè)、辦工廠，也應(yīng)適用該法第七十七條； 3.適用本條進(jìn)行處罰，只能是“限期拆除”且不能同時(shí)處以罰款。 二、筆者觀點(diǎn) 由于多方面原因，農(nóng)村宅基地管理一直存在比較薄弱的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)，同時(shí)超標(biāo)準(zhǔn)占用宅基地、違法違規(guī)買(mǎi)賣(mài)宅基地、侵占耕地建設(shè)住宅等問(wèn)題也一直客觀存在。為強(qiáng)化和提升行政執(zhí)法能力，國(guó)家從機(jī)構(gòu)改革和法律法規(guī)修訂兩個(gè)層面采取具體措施，按照本輪機(jī)構(gòu)改革和新修訂的土地管理法規(guī)定，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部門(mén)負(fù)責(zé)宅基地改革和管理有關(guān)工作。 筆者認(rèn)為，該事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)為農(nóng)業(yè)農(nóng)村部門(mén)的具體權(quán)責(zé)范圍。若自然資源部門(mén)在具體行政執(zhí)法工作過(guò)程中涉及農(nóng)民非法占用土地進(jìn)行住宅建設(shè)違法行為的具體情形，應(yīng)當(dāng)依法就涉案信息及案件移送同級(jí)農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門(mén)，具體理由和依據(jù)如下： （一）政策依據(jù) 1.根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革涉及法律規(guī)定的行政機(jī)關(guān)職責(zé)調(diào)整問(wèn)題的決定》和國(guó)務(wù)院《關(guān)于國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革涉及行政法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)職責(zé)調(diào)整問(wèn)題的決定》，現(xiàn)行法律行政法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)職責(zé)和工作，機(jī)構(gòu)改革方案確定由組建后的行政機(jī)關(guān)或者劃入職責(zé)的行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的，在有關(guān)法律行政法規(guī)規(guī)定尚未修改之前，調(diào)整適用有關(guān)法律行政法規(guī)規(guī)定，由組建后的行政機(jī)關(guān)或者劃入 職責(zé)的行政機(jī)關(guān)承擔(dān)；相關(guān)職責(zé)尚未調(diào)整到位之前，由原承擔(dān)該職責(zé)和工作的行政機(jī)關(guān)繼續(xù)承擔(dān)；地方各級(jí)行政機(jī)關(guān)承擔(dān)法律行政法規(guī)規(guī)定的職責(zé)和工作需要進(jìn)行調(diào)整的，按照上述原則執(zhí)行。 2.根據(jù)《深化黨和國(guó)家機(jī)構(gòu)改革方案》關(guān)于推進(jìn)農(nóng)業(yè)綜合行政執(zhí)法的改革精神，對(duì)列入《農(nóng)業(yè)綜合行政執(zhí)法事項(xiàng)指導(dǎo)目錄（2020 年版）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“指導(dǎo)目錄”）行政執(zhí)法事項(xiàng)的實(shí)施主體統(tǒng)一規(guī)范為“農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門(mén)”。（自然資源部門(mén)所咨詢(xún)事項(xiàng)為指導(dǎo)目錄“223項(xiàng)”） 3.中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室 農(nóng)業(yè)農(nóng)村部《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的通知》 （二）法律依據(jù) 《中華人民共和國(guó)土地管理法》第七十八條：農(nóng)村村民未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地建住宅的，由縣級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門(mén)責(zé)令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。 超過(guò)省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，多占的土地以非法占用土地論處。   綜上，筆者認(rèn)為對(duì)農(nóng)村村民非法占用土地進(jìn)行建設(shè)住宅行為的執(zhí)法主體和執(zhí)法依據(jù)是科學(xué)的、明確的，對(duì)涉及該類(lèi)土地非法行為的具體行政執(zhí)法工作應(yīng)當(dāng)由農(nóng)業(yè)農(nóng)村部門(mén)實(shí)施。   聲明：本文觀點(diǎn)系作者個(gè)人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見(jiàn)或建議。如您有相關(guān)法律問(wèn)題的意見(jiàn)交流或需要法律服務(wù)，請(qǐng)與本所或作者聯(lián)系。

《民法典》 時(shí)代背景下，私人財(cái)富積累日益豐厚，我國(guó)的人均GDP已經(jīng)邁向了中等發(fā)達(dá)國(guó)家的行列，私人的財(cái)富管理與傳承需求非常旺盛。《民法典》的問(wèn)世正逢其時(shí)，無(wú)疑將會(huì)對(duì)私人財(cái)富的保護(hù)、增長(zhǎng)與傳承發(fā)揮積極的作用?！睹穹ǖ洹返?07條規(guī)定：“國(guó)家、 集體、 私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律平等保護(hù)，任何組織或者個(gè)人不得侵犯。” 從法律的角度賦予對(duì)私人財(cái)富與國(guó)家、集體的財(cái)富平等保護(hù)的權(quán)利，對(duì)增強(qiáng)私人對(duì)于財(cái)富的安全感、激發(fā)人們創(chuàng)造財(cái)富的積極性具有重要意義，由此產(chǎn)生并確定居住權(quán)、意定監(jiān)護(hù)、遺囑信托、遺產(chǎn)管理人等制度。 一、居住權(quán)制度 現(xiàn)實(shí)中我們常常會(huì)遇到以下問(wèn)題，比如： 老人生前想把房子過(guò)戶(hù)到子女名下，擔(dān)心過(guò)戶(hù)給孩子后孩子出售房屋或者不讓老人居住，住所無(wú)保障問(wèn)題。 獨(dú)居老人擔(dān)心自己去世后房子由孩子繼承，多年照顧自己的保姆無(wú)所居問(wèn)題。 離婚時(shí)分得房屋一方無(wú)力支付房屋折價(jià)款，另一方居無(wú)定所，權(quán)益如何保障。 還有很多諸如此類(lèi)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，如何解決，都可以從《民法典》中直接或間接找到答案，首先看看對(duì)居住權(quán)的規(guī)定。 民法典第366條規(guī)定：居住權(quán)人有權(quán)按照合同約定，對(duì)他人的住宅享有占有、使用的用益物權(quán)，以滿(mǎn)足生活居住的需要。 可以看出，居住權(quán)是解決弱勢(shì)群體的居住困難，用一些變通的方式解決新問(wèn)題。居住權(quán)可以通過(guò)合同設(shè)立、遺囑設(shè)立、司法裁判等方式設(shè)立。 實(shí)踐中，出于扶助弱小、公序良俗的原則，一些法院已作出判決支持關(guān)于居住權(quán)的請(qǐng)求。可見(jiàn)，居住權(quán)既能夠保障權(quán)利人的住房安全，也為離婚析產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)繼承、解決養(yǎng)老問(wèn)題等提供了新的思路。 在未來(lái)，居住權(quán)制度的設(shè)計(jì)與適用，將會(huì)給家族財(cái)富的使用、管理、規(guī)劃帶來(lái)巨大變革。   二、意定監(jiān)護(hù)制度 意定監(jiān)護(hù)制度，是一種成年人在意識(shí)清醒、能正常準(zhǔn)確表達(dá)自我意識(shí)的時(shí)候，可以根據(jù)自己的意愿并通過(guò)協(xié)商來(lái)為自己確定監(jiān)護(hù)人，并在自己將來(lái)失去行為能力的時(shí)候讓監(jiān)護(hù)人來(lái)照顧自己生活、處分財(cái)產(chǎn)以及行使自己其他權(quán)利的一種制度。 兩年前發(fā)生在上海的一起案件，獨(dú)居老人將300萬(wàn)元房產(chǎn)送給水果攤攤主，并指定水果攤攤主作為其意定監(jiān)護(hù)人，讓“意定監(jiān)護(hù)”在成為了公眾輿論熱詞。 意定監(jiān)護(hù)這個(gè)表述并不陌生，但實(shí)踐中的運(yùn)用卻極易出現(xiàn)問(wèn)題，產(chǎn)生意定監(jiān)護(hù)的人群現(xiàn)實(shí)中會(huì)遇到這樣的情景： 孩子多年前去世，老伴最近去世，聽(tīng)說(shuō)住院手術(shù)要親屬簽字，進(jìn)養(yǎng)老院也要親屬簽字，如果本人有什么事，是否可以找鄰居代為簽字。 同居生活，如果一方有不測(cè)，可以選擇同居對(duì)象作為監(jiān)護(hù)人嗎？ 單親懷孕剖腹產(chǎn)，不想父母知道，現(xiàn)在醫(yī)院動(dòng)手術(shù)需要親屬簽字，同學(xué)或朋友可以作為監(jiān)護(hù)人嗎。      這些都是現(xiàn)實(shí)存在的問(wèn)題，遇到后如果處理不好極易產(chǎn)生新的法律瑕疵，我們看民法典對(duì)意定監(jiān)護(hù)如何規(guī)定： 《民法典》第三十三條 【意定監(jiān)護(hù)】 具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織事先協(xié)商，以書(shū)面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人。 協(xié)商確定的監(jiān)護(hù)人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時(shí)，履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。 三、遺囑信托制度  民法典1133條規(guī)定，自然人可以依法設(shè)立遺囑信托。 2017年河南省信陽(yáng)市法院受理一起不當(dāng)?shù)美m紛案件，立遺囑人尹某于去世前將個(gè)人存款20萬(wàn)元交給其二哥保管，存款利息用于父母和妻女的生活，等女兒尹小某上大學(xué)時(shí)歸其女兒所有。另尹某生前于羅山縣人民醫(yī)院還寫(xiě)有一份“遺愿”，內(nèi)容為“20萬(wàn)作為女兒以后上學(xué)所用，20萬(wàn)存款利息在父母妻兒同住所用，用作生活開(kāi)支，房子妻兒共同所有，妻子有居住權(quán)，但不得處理變賣(mài)。”2016年尹某患肝硬化去世，其妻將二哥告上法院，認(rèn)為二哥是為尹某保管20萬(wàn)元，應(yīng)當(dāng)返還。但法院認(rèn)為本案涉及三方當(dāng)事人即委托人（尹某）、受托人（尹二哥）、受益人（尹某的父母、妻子和女兒），是一個(gè)典型的遺囑信托，即委托人生前將自己的合法財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移至受托人管理，在委托人離世后按照委托人生前意愿處理遺產(chǎn)的繼承方式，最終駁回了原告訴訟請(qǐng)求。可以看出，遺囑信托是一種全新的遺產(chǎn)繼承形式，它號(hào)稱(chēng)“從墳?zāi)估锷斐鰜?lái)的手”，意思是即使被繼承人不在人世，其創(chuàng)造的財(cái)富仍然按照本人的意愿進(jìn)行操控。 四、遺產(chǎn)管理人制度 《民法典》繼承編新增了遺產(chǎn)管理人制度，該制度能更好地調(diào)整遺產(chǎn)繼承中的人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系，對(duì)家族財(cái)富傳承有很大的影響。 《民法典》第1145條規(guī)定：繼承開(kāi)始后，遺囑執(zhí)行人為遺產(chǎn)管理人；沒(méi)有遺囑執(zhí)行人的，繼承人應(yīng)當(dāng)及時(shí)推選遺產(chǎn)管理人；繼承人未推選的，由繼承人共同擔(dān)任遺產(chǎn)管理人；沒(méi)有繼承人或者繼承人均放棄繼承的，由被繼承人生前住所地的民政部門(mén)或者村民委員會(huì)擔(dān)任遺產(chǎn)管理人。 第1146條規(guī)定：對(duì)遺產(chǎn)管理人的確定有爭(zhēng)議的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)指定遺產(chǎn)管理人。 遺產(chǎn)管理人可對(duì)去世之人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清理、保存、管理和分配，并在管理過(guò)程中防止遺產(chǎn)遭受轉(zhuǎn)移、隱藏、侵占、變賣(mài)等侵害行為。 因遺產(chǎn)管理人在管理和保全被繼承人的財(cái)產(chǎn)，維護(hù)遺產(chǎn)權(quán)利人的權(quán)益，實(shí)現(xiàn)遺產(chǎn)的公平分配以及維護(hù)交易安全方面所發(fā)揮的重要作用，也逐漸成為財(cái)富管理與傳承的新的工具。   聲明：本文觀點(diǎn)系作者個(gè)人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見(jiàn)或建議。如您有相關(guān)法律問(wèn)題的意見(jiàn)交流或需要法律服務(wù)，請(qǐng)與本所或作者聯(lián)系。

前言 民事訴訟過(guò)程中，當(dāng)事人申請(qǐng)進(jìn)行司法鑒定的情況十分常見(jiàn)，司法鑒定結(jié)論往往是案件裁判結(jié)論的重要依據(jù)，故而對(duì)司法審判的結(jié)果具有重大影響。 那么司法鑒定意見(jiàn)在案件裁判中具有怎樣的法律效力， 司法鑒定意見(jiàn)是法官判案的唯一標(biāo)準(zhǔn)嗎？法官會(huì)完全采納司法鑒定意見(jiàn)從而定案嗎？本篇將通過(guò)筆者承辦的醫(yī)療、交通肇事案件及相關(guān)案例來(lái)淺析法官審理民事案件時(shí)對(duì)司法鑒定意見(jiàn)的審查。    以案釋法 一、關(guān)于醫(yī)療鑒定類(lèi) （2021）新42民終1595號(hào) 2019年2月14日，患者熊某因意識(shí)喪失，全身乏力2小時(shí)就診于被告新疆某醫(yī)院，入院后經(jīng)相關(guān)檢查，診斷其為腦出血、高血壓病三級(jí)（極高危組）、慢性胃炎，給予報(bào)病重，對(duì)癥進(jìn)行治療，患者于2019年2月15日病情變化，轉(zhuǎn)院途中死亡，原告認(rèn)為被告存在醫(yī)療過(guò)錯(cuò)侵害了其合法權(quán)益，患者家屬在起訴前自行委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)患者的死亡原因進(jìn)行司法鑒定，并依據(jù)司法鑒定意見(jiàn)向法院提起人身賠償損害之訴。 被告申請(qǐng)法院對(duì)被告醫(yī)療過(guò)錯(cuò)、損害后果、過(guò)錯(cuò)與損害后果之間是否存在因果關(guān)系及過(guò)錯(cuò)參與度進(jìn)行司法鑒定，法院委托雙方當(dāng)事人共同選定的自治區(qū)某司法鑒定中心進(jìn)行了鑒定，鑒定意見(jiàn)為患者死亡后果主要由自身疾病所致，醫(yī)方的過(guò)錯(cuò)行為僅為誘發(fā)或加重因素，過(guò)錯(cuò)參與度擬為10％-20％。 本案一審判決完全認(rèn)定了司法鑒定意見(jiàn)中的過(guò)錯(cuò)參與度，筆者在二審開(kāi)庭前一周接受患者家屬的委托，擔(dān)任二審上訴案件的上訴人的代理人。通過(guò)對(duì)案件的梳理，重新修改了上訴狀，并依據(jù)合理的理由申請(qǐng)延期開(kāi)庭，向相關(guān)部門(mén)重新收集新證據(jù)，經(jīng)歷二審兩次庭審，二審法院并未依據(jù)鑒定意見(jiàn)的參與度百分比確認(rèn)賠償數(shù)額，而是結(jié)合患者死亡的因果關(guān)系確認(rèn)醫(yī)院過(guò)錯(cuò)參與度50%，將原審法院給付數(shù)額不到4萬(wàn)元，改判為25萬(wàn)元。 法院裁判 本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)：一、自治區(qū)某司法鑒定中心出具的司法鑒定意見(jiàn)能否作為本案的定案依據(jù)；二、上訴人主張的死亡賠償金的標(biāo)準(zhǔn)如何確認(rèn)；三、精神撫慰金應(yīng)否得到支持，陪護(hù)費(fèi)的數(shù)額如何確認(rèn)。 法院認(rèn)為，關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)一，鑒定機(jī)構(gòu)做出的過(guò)失參與度并不等同于民事案件賠償責(zé)任比例的劃分，醫(yī)學(xué)層面上的過(guò)失參與度的立足點(diǎn)是醫(yī)學(xué)領(lǐng)域，司法鑒定過(guò)失參與度的結(jié)論也是從醫(yī)學(xué)角度出發(fā)，而民事賠償?shù)呢?zé)任比例的立足點(diǎn)是法律領(lǐng)域，法院對(duì)醫(yī)療損害賠償責(zé)任比例的劃分應(yīng)當(dāng)從法律角度出發(fā)，考慮雙方的地位、注意義務(wù)、公平正義、司法平衡等社會(huì)效果和法律效果的相統(tǒng)一，本案中，受害人與新疆某醫(yī)院在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域方面地位不平等，其提供的格式條款的《首次入院醫(yī)患溝通記錄單》，并不能證明該醫(yī)院在涉案診療過(guò)程中對(duì)受害者及其家屬明確說(shuō)明并解釋了醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)等情況，故依據(jù)《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條“醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)向患者說(shuō)明病情和醫(yī)療措施，需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊和治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)向患者說(shuō)明醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書(shū)面同意；不宜向患者說(shuō)明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說(shuō)明，并取得其書(shū)面同意。義務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”之規(guī)定，在本次糾紛中死者在入院時(shí)自述是2小時(shí)前與家人發(fā)生爭(zhēng)吵突然出現(xiàn)意識(shí)喪失，死者的死亡與自身疾病存有因果關(guān)系，被上訴人未能根據(jù)病歷記載的一級(jí)護(hù)理履行護(hù)理義務(wù)，所以，本院認(rèn)定在本次糾紛中雙方各應(yīng)承擔(dān)50％的責(zé)任。 全國(guó)各地也有類(lèi)似案件法官經(jīng)過(guò)審查不是以鑒定意見(jiàn)作為定案的唯一標(biāo)準(zhǔn)而判決以供參考： （2019）新42民終816號(hào) （2017）最高法民申4769號(hào) 二、關(guān)于交通事故認(rèn)定類(lèi)（選自最高人民法院公報(bào)案例） 2009年，被告公司雇傭的駕駛員因其車(chē)失控向左撞斷中心隔離島兩側(cè)護(hù)欄沖入逆向車(chē)道，與原告駕駛車(chē)輛相撞，該事故導(dǎo)致原告車(chē)輛人員傷亡，車(chē)輛、路產(chǎn)受損。公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)認(rèn)定該起事故屬于交通意外事故。 法院裁判 本案一審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)認(rèn)定涉案事故屬于交通意外事故，能否據(jù)此認(rèn)定駕駛員無(wú)過(guò)錯(cuò)。 本案中，雖然公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)認(rèn)定涉案事故屬于交通意外事故，但是交通意外事故并不等同于民法上的意外事件，交通事故責(zé)任并不等同于民事法律賠償責(zé)任。民事侵權(quán)賠償責(zé)任的分配不應(yīng)當(dāng)單純以交通事故責(zé)任認(rèn)定書(shū)認(rèn)定的交通事故責(zé)任劃分來(lái)確定，而應(yīng)當(dāng)從損害行為、損害后果、行為與后果之間的因果關(guān)系及主觀方面的過(guò)錯(cuò)程度等方面綜合考慮。 本案二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：交通事故認(rèn)定書(shū)能否直接作為民事侵權(quán)損害賠償責(zé)任分配的唯一依據(jù)。 道路交通安全法第七十三條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)根據(jù)交通事故現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、檢查、調(diào)查情況和有關(guān)的檢驗(yàn)、鑒定結(jié)論，及時(shí)制作交通事故認(rèn)定書(shū)，作為處理交通事故的證據(jù)。交通事故認(rèn)定書(shū)應(yīng)當(dāng)載明交通事故的基本事實(shí)、成因和當(dāng)事人的責(zé)任，并送達(dá)當(dāng)事人。”根據(jù)該規(guī)定，交通事故認(rèn)定書(shū)本身并非行政決定，而是公安機(jī)關(guān)處理交通事故，做出行政決定所依據(jù)的主要證據(jù)。交通事故認(rèn)定書(shū)中交通事故責(zé)任的認(rèn)定，主要是依據(jù)道路交通安全法、《中華人民共和國(guó)道路交通安全法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)道路交通安全法實(shí)施條例）等法律、行政法規(guī)，在分析判斷交通事故責(zé)任認(rèn)定時(shí)，與民事審判中分析判斷侵權(quán)案件適用全部民事法規(guī)進(jìn)行分析有所區(qū)別，而且，認(rèn)定交通事故責(zé)任的歸責(zé)原則與民事訴訟中侵權(quán)案件的歸責(zé)原則不完全相同。道路交通安全法實(shí)施條例第九十一條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)根據(jù)交通事故當(dāng)事人的行為對(duì)發(fā)生交通事故所起的作用以及過(guò)錯(cuò)的嚴(yán)重程度，確定當(dāng)事人的責(zé)任。”從交通事故認(rèn)定書(shū)劃分責(zé)任的依據(jù)看，公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)認(rèn)定交通事故的責(zé)任有兩個(gè)因素，即行為人對(duì)交通事故所起的作用和過(guò)錯(cuò)的嚴(yán)重程度。前述條款中的“作用”與“過(guò)錯(cuò)”并列，與民法中的“過(guò)錯(cuò)”不是同一概念，在交通事故中，行為人有同等的過(guò)錯(cuò)不一定承擔(dān)同等的責(zé)任，過(guò)錯(cuò)大的不一定是交通事故的主要責(zé)任人。道路交通安全法實(shí)施條例第九十二條規(guī)定：“發(fā)生交通事故后當(dāng)事人逃逸的、逃逸的當(dāng)事人承擔(dān)全部責(zé)任。但是，有證據(jù)證明對(duì)方當(dāng)事人也有過(guò)錯(cuò)的，可以減輕責(zé)任。當(dāng)事人故意破壞、偽造現(xiàn)場(chǎng)、毀滅證據(jù)的，承擔(dān)全部責(zé)任。”該規(guī)定中，此類(lèi)交通事故歸責(zé)的依據(jù)不是發(fā)生侵權(quán)行為時(shí)的過(guò)錯(cuò)大小，而是侵權(quán)行為發(fā)生后其他違法行為。因此，公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)進(jìn)行交通事故責(zé)任認(rèn)定時(shí)歸責(zé)方法與民法上的歸責(zé)原則存在區(qū)別。此外，在舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)、責(zé)任人的范圍等方面，交通事故責(zé)任認(rèn)定也與民事訴訟存在不同之處。綜上，交通事故認(rèn)定書(shū)是公安機(jī)關(guān)處理交通事故，做出行政決定所依據(jù)的主要證據(jù)，雖然可以在民事訴訟中作為證據(jù)使用，但由于交通事故認(rèn)定與民事訴訟中關(guān)于侵權(quán)行為認(rèn)定的法律依據(jù)、歸責(zé)原則有所區(qū)別，同時(shí)，交通事故責(zé)任也不等同于民事法律賠償責(zé)任，因此，交通事故認(rèn)定書(shū)不能作為民事侵權(quán)損害賠償責(zé)任分配的唯一依據(jù)，行為人在侵權(quán)行為中的過(guò)錯(cuò)程度，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案情，全面分析全部證據(jù)，根據(jù)民事訴訟的歸責(zé)原則進(jìn)行綜合認(rèn)定。 最終法院沒(méi)有采納交通事故認(rèn)定書(shū)的意見(jiàn)，全案考量后否定了意外事故的認(rèn)定。 三、其他鑒定類(lèi)（最高人民法院公報(bào)案例） 1、在未進(jìn)行死因鑒定情況下 對(duì)被告人交通肇事行為與被害人死亡結(jié)果的因果關(guān)系認(rèn)定（2021）粵0705刑初7號(hào) 2、因合同違約造成損失所做的鑒定（2014）民提字第178號(hào) 3、涉及工程類(lèi)的施工總量及價(jià)款的鑒定（2014）民一終字第69號(hào)   三、筆者觀點(diǎn) 民事訴訟中的司法鑒定是指在訴訟活動(dòng)中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專(zhuān)門(mén)知識(shí)對(duì)訴訟涉及的專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見(jiàn)的活動(dòng)。作為一種證據(jù)類(lèi)型，是由人民法院依職權(quán)或者應(yīng)當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請(qǐng)，指派或委托具有專(zhuān)門(mén)知識(shí)的人，對(duì)專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別和評(píng)定后出具的意見(jiàn)。 一、鑒定意見(jiàn)在民事訴訟中的價(jià)值 鑒定意見(jiàn)能夠?yàn)楫?dāng)事人舉證提供強(qiáng)有力的支持，民事訴訟案件中的輸贏，就是舉證責(zé)任的勝負(fù)所分，當(dāng)案件舉證過(guò)程中遇到專(zhuān)業(yè)問(wèn)題時(shí)，當(dāng)事人由于其薄弱的專(zhuān)業(yè)知識(shí)水平，其憑借自身知識(shí)儲(chǔ)備往往難以達(dá)到其證明目的，而申請(qǐng)司法鑒定，本質(zhì)上也是一項(xiàng)舉證責(zé)任，負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人一方向法院申請(qǐng)司法鑒定，通過(guò)專(zhuān)家鑒定意見(jiàn)針對(duì)其所提出的主張?zhí)峁┯辛χ?，幫助?dāng)事人進(jìn)一步舉證，同時(shí)鑒定意見(jiàn)還可以彌補(bǔ)法官在專(zhuān)業(yè)技能方面的不足，當(dāng)前民事糾紛案件紛繁復(fù)雜，處理這些矛盾，不僅需要法官掌握程序規(guī)范、法律條文，相當(dāng)一部分案件需要就案件中涉及的專(zhuān)業(yè)問(wèn)題進(jìn)行判別。而法官在其他專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域并不具備專(zhuān)業(yè)性，這些專(zhuān)業(yè)問(wèn)題對(duì)于審判的法官來(lái)說(shuō)是難以鑒別的，這就需要借助各行業(yè)專(zhuān)業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見(jiàn)，以填補(bǔ)法官在專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域上的薄弱環(huán)節(jié)，從而輔助法官查明事實(shí)。   二、單方委托形成的鑒定意見(jiàn)效力如何？ 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十一條：“對(duì)于一方當(dāng)事人就專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題自行委托有關(guān)機(jī)構(gòu)或者人員出具的意見(jiàn)，另一方當(dāng)事人有證據(jù)或者理由足以反駁并申請(qǐng)鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。” 自行委托鑒定的“鑒定意見(jiàn)”不是司法鑒定意義上的鑒定意見(jiàn)，作為證據(jù)一樣要經(jīng)過(guò)雙方質(zhì)證，而是否能被采信，法官要綜合全案進(jìn)行審查，要考慮鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員是否具備相應(yīng)的鑒定資質(zhì)和能力，鑒定形式是否合理、過(guò)程是否合法、依據(jù)是否充足，相對(duì)人能否提供反駁的證據(jù)等等。因此，在司法實(shí)踐中可以單方委托司法鑒定，這是法律賦予當(dāng)事人對(duì)自行委托鑒定的救濟(jì)途徑。 三、鑒定意見(jiàn)不等于審判結(jié)果 在司法實(shí)踐中有太多種類(lèi)的案件需要借助司法鑒定，包括法醫(yī)類(lèi)、物證類(lèi)、聲像資料類(lèi)鑒定以及訴訟需要的會(huì)計(jì)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、建設(shè)工程、產(chǎn)品質(zhì)量、海事、交通、電子數(shù)據(jù)等其他類(lèi)鑒定。 筆者認(rèn)為鑒定意見(jiàn)只是民事訴訟法規(guī)定的民事證據(jù)的一種類(lèi)型，其證明力并不當(dāng)然高于其他形式的證據(jù)，更非必須采信的證據(jù)，司法鑒定意見(jiàn)作為法定證據(jù)，必須具有科學(xué)性兼具公信力，但不是當(dāng)然的定案依據(jù)，鑒定意見(jiàn)僅是證據(jù)形式的一種，不能作為最終事實(shí)結(jié)論成為法院判決的直接依據(jù)，經(jīng)合法程序形成的鑒定意見(jiàn)與其他形式的證據(jù)一樣具有同等的法律效力，都必須經(jīng)過(guò)查證屬實(shí)才能作為定案的根據(jù)，并不具有優(yōu)先采信或必須采信的證據(jù)地位，司法鑒定只具有科學(xué)性，沒(méi)有所謂權(quán)威性。 對(duì)于法院委托的司法鑒定機(jī)構(gòu)做出的司法鑒定意見(jiàn)，法官同樣要全面審查鑒定意見(jiàn)是否符合法律規(guī)定，是否符合科學(xué)原理，然后才會(huì)決定是否采信該證據(jù)。《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》中第1條明確規(guī)定“司法鑒定是指在訴訟活動(dòng)中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專(zhuān)門(mén)知識(shí)對(duì)訴訟涉及的專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見(jiàn)的活動(dòng)”，該條不僅明確了司法鑒定的概念，同時(shí)也指出了司法鑒定的性質(zhì)，即司法鑒定意見(jiàn)實(shí)際上僅僅是鑒定人向法庭提供一項(xiàng)鑒定意見(jiàn)而已，因此鑒定意見(jiàn)并不具有任何預(yù)決的效力，不能等同于審判結(jié)果。 四、法律依據(jù) 最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第三十四條 中華人民共和國(guó)民事訴訟法第六十六條 最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋第一百零五條 全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定 司法鑒定程序通則 最高人民法院關(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問(wèn)題的規(guī)定

新修訂的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《著作權(quán)法》）已經(jīng)于2021年6月1日起施行。本次修訂增設(shè)一個(gè)重要內(nèi)容，即錄音制作者的獲酬權(quán)。（《著作權(quán)法》第四十五條：將錄音制品用于有線(xiàn)或者無(wú)線(xiàn)公開(kāi)傳播，或者通過(guò)傳送聲音的技術(shù)設(shè)備向公眾公開(kāi)播送的，應(yīng)當(dāng)向錄音制作者支付報(bào)酬。）這是我國(guó)《著作權(quán)法》頒布三十年來(lái)，首次賦予了錄音制作者這項(xiàng)權(quán)利，是歷史性的突破。 一、錄音制作者獲酬權(quán)及相關(guān)概念的闡述 該項(xiàng)權(quán)利是錄音制作者就直接或間接將錄音制品用于有線(xiàn)或者無(wú)線(xiàn)廣播與轉(zhuǎn)播行為，或者機(jī)械表演行為請(qǐng)求報(bào)酬的法定權(quán)利。這是一種典型的鄰接權(quán)（也稱(chēng)作品傳播者權(quán)，是指作品的傳播者在傳播作品的活動(dòng)過(guò)程中，對(duì)其為傳播作品而創(chuàng)作的創(chuàng)造性勞動(dòng)成果依法所享有的專(zhuān)有權(quán)利。我國(guó)《著作權(quán)法》及相關(guān)法規(guī)沒(méi)有直接使用鄰接權(quán)一詞，而稱(chēng)作“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”）。 錄音制作者的獲酬權(quán)包含兩項(xiàng)權(quán)利：廣播獲酬權(quán)及機(jī)械表演獲酬權(quán)。 1. 《著作權(quán)法》第十條對(duì)廣播權(quán)有明確的規(guī)定，再加之《著作權(quán)法》第四十四條又規(guī)定了錄音制作者享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。因此，《著作權(quán)法》第四十五條中的“有線(xiàn)或者無(wú)線(xiàn)的公開(kāi)傳播”是指非交互式（非交互式傳播行為是指由傳播者“單向”提供作品內(nèi)容、供用戶(hù)欣賞的行為，公眾只是被動(dòng)的接受者，只能在作品傳播者指定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品）的有線(xiàn)或無(wú)線(xiàn)廣播（有線(xiàn)廣播是通過(guò)電纜或光纜信號(hào)傳播作品或錄制品的播送方式，無(wú)線(xiàn)廣播則是通過(guò)無(wú)線(xiàn)電信號(hào)傳播作品或錄制品的播送方式）。 值得注意的是，《著作權(quán)法》第四十五條中“將錄音制品用于有線(xiàn)或者無(wú)線(xiàn)公開(kāi)傳播”的表述與《著作權(quán)法》對(duì)廣播權(quán)定義的修訂保持一致，包含了網(wǎng)絡(luò)直播行為，也就是說(shuō)，《著作權(quán)法》第四十五條明確了網(wǎng)絡(luò)直播中使用背景音樂(lè)應(yīng)該向錄音制作者支付報(bào)酬。 2.機(jī)械表演是相對(duì)于現(xiàn)場(chǎng)表演而言的。所謂現(xiàn)場(chǎng)表演，亦稱(chēng)為“活表演”，是指演出者運(yùn)用演技，向現(xiàn)場(chǎng)觀眾表現(xiàn)作品的行為。而機(jī)械表演是指借助錄音機(jī)、錄像機(jī)等技術(shù)設(shè)備，以物質(zhì)載體的形式，向公眾傳播被記錄下來(lái)的表演的方式。機(jī)械表演可以打破時(shí)間、地域的限制，再現(xiàn)表演。 二、錄音制作者獲酬權(quán)的性質(zhì) 錄音制作者的獲酬權(quán)是立法單獨(dú)創(chuàng)制的一項(xiàng)無(wú)許可內(nèi)容的且具有法定債權(quán)性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，既不是以廣播權(quán)或表演權(quán)等專(zhuān)有權(quán)為基礎(chǔ)的請(qǐng)求權(quán)，又不是上述權(quán)利的限制。簡(jiǎn)而言之，錄音制作者的獲酬權(quán)相較于《著作權(quán)法》規(guī)定的其他種類(lèi)的權(quán)利具有特殊性，即使用者在出于商業(yè)目的使用的情形下，不需要經(jīng)過(guò)權(quán)利人的許可或授權(quán)即可使用，但負(fù)有支付報(bào)酬的義務(wù)；權(quán)利人沒(méi)有禁止使用者使用的權(quán)利，但有請(qǐng)求使用者支付報(bào)酬的權(quán)利，并有權(quán)在其不支付報(bào)酬時(shí)以民事訴訟的方式主張權(quán)利。 三、設(shè)置錄音制作者獲酬權(quán)的理由及背景  1.錄音制作過(guò)程中的剪輯、調(diào)音、混響等工作極富創(chuàng)造性，而不僅是單純地對(duì)聲音進(jìn)行機(jī)械性固定，應(yīng)當(dāng)給予錄音制作者更多權(quán)利保障。 2.錄音制作者在國(guó)際上被廣泛賦予廣播獲酬權(quán)。國(guó)際條約如《保護(hù)表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國(guó)際公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《羅馬公約》）及《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“WPPT”）也都規(guī)定了錄音制作者的這項(xiàng)權(quán)利。我國(guó)如果拒絕賦予錄音制作者相關(guān)權(quán)利，與國(guó)際通行規(guī)則不符，將會(huì)影響與國(guó)際的接軌。 3.對(duì)錄音制品進(jìn)行廣播與機(jī)械表演，可以直接或間接為廣播電視臺(tái)、餐廳、酒店、酒吧、健身、培訓(xùn)等海量營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的經(jīng)營(yíng)者帶來(lái)收入，經(jīng)營(yíng)者在使用錄音制品為自身經(jīng)營(yíng)提供幫助時(shí)應(yīng)當(dāng)付酬，這是尊重知識(shí)產(chǎn)權(quán)的體現(xiàn)，也為著作權(quán)市場(chǎng)有序和可持續(xù)發(fā)展所必需?！吨鳈?quán)法》此次修訂之前，立法者在考慮是否賦予錄音制作者獲酬權(quán)時(shí)，考慮到相關(guān)產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟(jì)水平，從利益平衡角度出發(fā)，選擇暫時(shí)不賦予錄音制作者獲酬權(quán)。如今，我國(guó)相關(guān)產(chǎn)業(yè)經(jīng)過(guò)近30年的發(fā)展，規(guī)模和體量已得到極大擴(kuò)張，其產(chǎn)業(yè)收入也足以向錄音制作者付酬。因此，授予錄音制作者獲酬權(quán)是重新平衡各方利益，符合時(shí)代發(fā)展，符合《著作權(quán)法》立法宗旨的制度調(diào)整。 四、錄音制作者實(shí)現(xiàn)獲酬權(quán)的方式 理論上，每個(gè)錄音制作者均可向使用者主張支付報(bào)酬，與之相對(duì)應(yīng)，每個(gè)使用者也有義務(wù)向每個(gè)錄音制作者支付報(bào)酬。但在現(xiàn)實(shí)中，上述權(quán)利人行使權(quán)利的及使用者履行義務(wù)的方式客觀上是難以實(shí)現(xiàn)的。因?yàn)樽鳛闄?quán)利人的唱片公司及音樂(lè)廠牌制作者在國(guó)內(nèi)即達(dá)上千家之多，還不包括自然人錄音制作者；而作為使用者的餐廳、酒店、酒吧、廣播電臺(tái)等更是數(shù)量眾多，這是典型的海量權(quán)利人對(duì)海量使用者的情形。因此，錄音制作者通過(guò)著作權(quán)集體管理組織去實(shí)現(xiàn)獲酬權(quán)成為必要且最優(yōu)的選擇。 通過(guò)集體管理組織有效的集體管理行為，可以顯著降低交易成本，使權(quán)利人和使用者都受益。權(quán)利人通過(guò)與著作權(quán)集體管理組織簽約，授權(quán)集體管理組織以自身名義向使用者收取報(bào)酬，集體管理組織依據(jù)《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》賦予的法律地位，利用其專(zhuān)業(yè)優(yōu)勢(shì)，通過(guò)與使用者（相關(guān)的行業(yè)協(xié)會(huì)）通過(guò)談判、集體協(xié)商、民事訴訟等方式收取報(bào)酬，然后依據(jù)合同約定及集體管理組織章程的規(guī)定向權(quán)利人進(jìn)行分配、轉(zhuǎn)付報(bào)酬。 盡管新《著作權(quán)法》已經(jīng)正式施行一年，但距離錄音制作者能夠真正實(shí)現(xiàn)其獲酬權(quán)還有很長(zhǎng)的路要走?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》及《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》并未針對(duì)錄音制作者獲酬權(quán)做出有針對(duì)性的細(xì)化規(guī)定，因此在具體操作層面就面臨著交易規(guī)則（如費(fèi)率計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)等）、侵權(quán)規(guī)則、許可規(guī)則都還處于空缺狀態(tài)，著作權(quán)集體管理組織的角色和作用不明確，在使用者拒絕支付報(bào)酬的情況下，目前尚無(wú)可供參考的訴訟案例甚至沒(méi)有相適配的案由等等問(wèn)題。上述問(wèn)題還需要在實(shí)踐中不斷進(jìn)行探索，并在實(shí)踐探索的基礎(chǔ)上形成理論和創(chuàng)新，推動(dòng)完善配套法律、法規(guī)的頂層設(shè)計(jì)，最終使更多的優(yōu)秀作品獲得更廣泛的傳播，從而推動(dòng)建立更公平、更繁榮的音樂(lè)文化市場(chǎng)。 聲明：本文觀點(diǎn)系作者個(gè)人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見(jiàn)或建議。如您有相關(guān)法律問(wèn)題的意見(jiàn)交流或需要法律服務(wù)，請(qǐng)與本所或作者聯(lián)系。

證據(jù)是人民法院按照法律規(guī)定和訴訟規(guī)則認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，證據(jù)對(duì)于原告、被告任何一方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動(dòng)、對(duì)于法院查明案件事實(shí)、依法裁判均具有重要意義。因此，就有打官司，就是打證據(jù)的說(shuō)法，如果當(dāng)事人提供的若干組證據(jù)，能夠做到證據(jù)清晰、層次分明、條理清楚，如果能夠證明當(dāng)事人的主張，且該證據(jù)只會(huì)得出唯一的結(jié)論（不會(huì)產(chǎn)生歧義），那么法院對(duì)該證據(jù)的采信的可能性就非常大，就有可能作出對(duì)證據(jù)提供方有利的判決。 但是作為案件裁判者的法官，在糾紛發(fā)生時(shí)及糾紛發(fā)生后的過(guò)程均不在場(chǎng)，作為訴訟律師及訴訟當(dāng)事人，要做的最重要的工作就是厘清案件事實(shí)、梳理案件證據(jù)、深挖案件證據(jù)、展示案件證據(jù)并最終達(dá)到深度還原案件事實(shí)，讓法官作出勝訴判決的目的。因此，作者以十二年律師從業(yè)者的角度，僅對(duì)民事訴訟中容易被當(dāng)事人或訴訟代理人遺漏的證據(jù)和環(huán)節(jié)進(jìn)行探討。 一、證據(jù)形式的法律規(guī)定 《民事訴訟法》第六十六條　證據(jù)包括： （一）當(dāng)事人的陳述； （二）書(shū)證； （三）物證； （四）視聽(tīng)資料； （五）電子數(shù)據(jù)； （六）證人證言； （七）鑒定意見(jiàn)； （八）勘驗(yàn)筆錄。 證據(jù)必須查證屬實(shí)，才能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。 第六十七條　當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。 當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。 人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)。 二、厘清案件事實(shí)——重視當(dāng)事人陳述 當(dāng)事人陳述是最容易被律師忽視的證據(jù)，僅有當(dāng)事人陳述沒(méi)有其他證據(jù)支持和印證，是不會(huì)被法院采信的。且當(dāng)事人在陳述案情時(shí)，說(shuō)得多，講得亂，常常抓不住案件重點(diǎn)，所以律師在傾聽(tīng)當(dāng)事人陳述時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行積極引導(dǎo)，耐心傾聽(tīng)，先由當(dāng)事人簡(jiǎn)述案件基本事實(shí)，然后律師通過(guò)詢(xún)問(wèn)了解案情，通過(guò)數(shù)十個(gè)問(wèn)題的發(fā)問(wèn)，站在法官的角度，以法官的裁判標(biāo)準(zhǔn)，去審查案件事實(shí)和證據(jù)，直到能夠說(shuō)服自己，沒(méi)有疑問(wèn)。通過(guò)對(duì)當(dāng)事人的詢(xún)問(wèn)，還能發(fā)現(xiàn)目前現(xiàn)有證據(jù)的不足，以及需要深挖的證據(jù)。 三、如何梳理案件證據(jù) 當(dāng)事人提供的初始證據(jù)一般是雜亂無(wú)章的，或者僅提供了他認(rèn)為有用的證據(jù)，未提供律師需要的、重要的證據(jù)。所以應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人提供一切與案件事實(shí)有關(guān)的證據(jù)，包括與對(duì)方的經(jīng)辦業(yè)務(wù)人員的溝通時(shí)間、溝通方式、任何形式的聊天記錄；協(xié)議、合同、文件；收條；轉(zhuǎn)賬記錄；會(huì)議紀(jì)要等。律師應(yīng)當(dāng)綜合全案證據(jù)進(jìn)行分析，制定案件證據(jù)目錄，內(nèi)容清晰、邏輯嚴(yán)密的證據(jù)目錄起到提綱挈領(lǐng)的作用，起到事半功倍的效果。 四、如何深挖案件證據(jù) 人過(guò)留名，雁過(guò)留聲，任何事件的發(fā)生總是有跡可循的，我們要做的就是挖掘案件背后的證據(jù)。 （一）申請(qǐng)法院調(diào)查取證 《最高人民法院關(guān)于修改<關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>的決定》 第二條  人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說(shuō)明舉證的要求及法律后果，促使當(dāng)事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠(chéng)實(shí)地完成舉證。 當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，可申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集。 一般情況銀行轉(zhuǎn)賬交易記錄，以及被政府機(jī)關(guān)、行政單位保存的書(shū)證，都需要法院調(diào)取，或法院出具調(diào)查令，由律師調(diào)取。 （二）行使訴訟權(quán)利，精準(zhǔn)提出司法鑒定申請(qǐng) 對(duì)于普通的建設(shè)工程施工類(lèi)合同糾紛案件，雙方當(dāng)事人對(duì)工程價(jià)款存在爭(zhēng)議，都會(huì)提出鑒定。但對(duì)于確認(rèn)合同效力糾紛、撤銷(xiāo)之訴、執(zhí)行異議之訴等案件，就需要對(duì)文書(shū)和書(shū)證提出精準(zhǔn)的鑒定項(xiàng)目的申請(qǐng)。 文書(shū)司法鑒定是指運(yùn)用文件檢驗(yàn)學(xué)的原理和技術(shù)，對(duì)文書(shū)的筆跡、圖章、印文、文書(shū)的制作工具及形成時(shí)間等問(wèn)題進(jìn)行鑒定;對(duì)證件及有價(jià)證券的真?zhèn)芜M(jìn)行鑒定;對(duì)紙張、筆墨成分及打印或復(fù)印設(shè)備進(jìn)行鑒定等。   根據(jù)統(tǒng)計(jì)，常見(jiàn)的文書(shū)鑒定有如下幾種: 1、筆跡檢驗(yàn)——對(duì)筆跡進(jìn)行比對(duì)檢驗(yàn)，確定檢材和樣本筆跡是否同一人所為; 2、印刷文件檢驗(yàn)——檢驗(yàn)印刷品是何種方法印制，判斷印刷品的來(lái)源; 3、印章印文檢驗(yàn)——對(duì)印章印文的真?zhèn)涡赃M(jìn)行檢驗(yàn); 4、偽造文件檢驗(yàn)——判明文件是否偽造、何種方法偽造; 5、文件辨識(shí)——指消退、擦刮涂改、老化褪色、壓印痕跡等不易見(jiàn)文件的識(shí)別; 6、有價(jià)票證檢驗(yàn)——對(duì)貨幣、支票、股票、發(fā)票、郵票、車(chē)票、機(jī)票及 各種銀行票據(jù)的真?zhèn)涡赃M(jìn)行檢驗(yàn); 7、文件物質(zhì)材料檢驗(yàn)——對(duì)文件紙張、墨水油墨、黏合劑的成分進(jìn)行檢驗(yàn); 8、文件形成時(shí)間——對(duì)文字的書(shū)寫(xiě)時(shí)間進(jìn)行檢驗(yàn)(包括相對(duì)形成時(shí)間和絕對(duì)形成時(shí)間); 9、證件檢驗(yàn)——對(duì)各種身份、學(xué)歷證件進(jìn)行檢驗(yàn)(包括身份證畢業(yè)證;學(xué)位證、工作證、資格證、結(jié)婚證等證件)。   如明知案件的被告方和第三人進(jìn)行惡意串通損害原告利益的，我們只需核對(duì)無(wú)爭(zhēng)議的文書(shū)簽字和有爭(zhēng)議的文書(shū)簽字是否一致，因?qū)Ψ皆趷阂獯ǖ那闆r下，對(duì)簽字進(jìn)行造假的可能性不大，只有對(duì)文書(shū)形成時(shí)間進(jìn)行倒簽造假。作者曾辦理的一起申請(qǐng)人執(zhí)行異議之訴案件，就是精準(zhǔn)提出文書(shū)形成時(shí)間鑒定，結(jié)合其他證據(jù)，使法官相信被告提供的合同雖然是真實(shí)簽字，但不符合常理、不符合交易習(xí)慣，不能證明銀行轉(zhuǎn)賬的款項(xiàng)就是支付的房款。   （三）巧用交易習(xí)慣的證據(jù) 現(xiàn)行《民法典》有很多關(guān)于交易習(xí)慣的規(guī)定，但作者認(rèn)為我們說(shuō)的交易習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)是被我方當(dāng)事人所認(rèn)可，對(duì)方當(dāng)事人所否認(rèn)，且對(duì)我們的訴訟主張有利的交易習(xí)慣。對(duì)此，最高院對(duì)何為交易習(xí)慣，以及交易習(xí)慣的舉證責(zé)任有具體的解釋。 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ?第七條　下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱(chēng)“交易習(xí)慣”： （一）在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法； （二）當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。對(duì)于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。 交易習(xí)慣一般可以找行業(yè)中具有影響力的從業(yè)者出具證明，注明詳細(xì)的交易流程及習(xí)慣，署名處一定加蓋公章，并由出具人員簽字，并應(yīng)當(dāng)接受法院調(diào)查核實(shí)。 最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋?zhuān)?022修正） 第一百一十五條　單位向人民法院提出的證明材料，應(yīng)當(dāng)由單位負(fù)責(zé)人及制作證明材料的人員簽名或者蓋章，并加蓋單位印章。人民法院就單位出具的證明材料，可以向單位及制作證明材料的人員進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。必要時(shí)，可以要求制作證明材料的人員出庭作證。 單位及制作證明材料的人員拒絕人民法院調(diào)查核實(shí)，或者制作證明材料的人員無(wú)正當(dāng)理由拒絕出庭作證的，該證明材料不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。 交易習(xí)慣的舉證一般常見(jiàn)于買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件，雙方對(duì)交易條件、交易細(xì)節(jié)約定不明，雙方對(duì)此發(fā)生爭(zhēng)議，通常由提出交易習(xí)慣主張的一方進(jìn)行舉證。   （四）以公證方式保存電子數(shù)據(jù) 作者代理的一起當(dāng)事人為企業(yè)的一審勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，勞動(dòng)者在仲裁階段對(duì)企業(yè)提供的一切規(guī)章制度均予以否認(rèn)，即使有規(guī)章制度學(xué)習(xí)簽到表也不予承認(rèn)。在一審法院審理過(guò)程中，作者發(fā)現(xiàn)企業(yè)的規(guī)章制度，對(duì)所有員工都是公開(kāi)、公示的，任何人均能通過(guò)員工賬號(hào)及密碼學(xué)習(xí)、了解規(guī)章制度，并收取公司發(fā)送的各類(lèi)通知和文件，作者提出由公證員登錄任一員工賬號(hào)，瀏覽并下載所有規(guī)章制度，并打印制作公證書(shū)，最終被法院采納。   五、完美展示案件證據(jù)——深度還原事實(shí)真相 在庭審過(guò)程中，依據(jù)證據(jù)目錄對(duì)證據(jù)進(jìn)行一一列舉，征對(duì)對(duì)方爭(zhēng)議較大的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行簡(jiǎn)要說(shuō)明。出示證據(jù)的環(huán)節(jié)至關(guān)重要，不僅對(duì)方要發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)，法官也會(huì)帶著問(wèn)題全面、客觀的審查證據(jù)，所以我們應(yīng)該通過(guò)舉證，深度還原案件事實(shí)，對(duì)于雙方均有爭(zhēng)議，但沒(méi)有直接證明的證據(jù)，可以通過(guò)有技巧的向?qū)Ψ交驅(qū)Ψ酱砣税l(fā)問(wèn)，讓法官運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)對(duì)證據(jù)的證明力進(jìn)行判斷。 如在勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中，勞動(dòng)者以單位未履行送達(dá)通知義務(wù)，違法解除勞動(dòng)合同為由，提出巨額經(jīng)濟(jì)賠償金的仲裁。 以EMS郵件查詢(xún)單向被告發(fā)問(wèn)： 單位（代理人）？你主張沒(méi)有收到通知，但郵件查詢(xún)單顯示，已經(jīng)妥投，郵件已經(jīng)他人代簽，請(qǐng)你解釋一下？ 勞動(dòng)者（代理人）：依據(jù)查詢(xún)單是妥投，但我的當(dāng)事人的確沒(méi)收到，有可能代簽人沒(méi)有轉(zhuǎn)交，且郵件沒(méi)有備注郵寄的具體文件。 繼續(xù)發(fā)問(wèn)？你主張沒(méi)有收到郵寄的通知書(shū)，請(qǐng)問(wèn)這份解除勞動(dòng)合同通知書(shū)的來(lái)源？ ：的確不是單位郵寄的，是我的當(dāng)事人的朋友在單位的公示欄拍照后轉(zhuǎn)發(fā)的。 緊迫追問(wèn)？既然是朋友轉(zhuǎn)發(fā)，能否提供朋友姓名？或者是通過(guò)什么方式轉(zhuǎn)發(fā)的、微信、短信、彩信、電子郵件？請(qǐng)?zhí)峁┦盏皆撏ㄖ獣?shū)文件的載體，手機(jī)或者電腦？ ：提供人的信息不能說(shuō)……   單位代理人發(fā)問(wèn)后向法庭說(shuō)明，勞動(dòng)者提供的解除通知書(shū)并非照片打印件，照片打印件或者有分明的色彩有公章，或者是濃厚的印記，此份通知書(shū)明顯為原件復(fù)印，不具備上述特征，勞動(dòng)者又不能提供收到此文件的載體，不能排除其收到單位寄出的郵件，故意復(fù)印后說(shuō)是他人轉(zhuǎn)發(fā)的可能性。最終法庭推斷，勞動(dòng)者收到的郵件即解除通知書(shū)。   向法庭舉證的確需要相當(dāng)?shù)募记桑枰?dāng)事人和律師的配合，更需要律師深挖案件背后的證據(jù)，作者喜歡竭盡全力去舉證，窮盡舉證責(zé)任，讓法官看到我們?yōu)椴槊靼讣嫦喔冻龅呐?，讓法官相信我們是真心幫助他查清案件事?shí)并作出公正判決的，而不是沒(méi)有證據(jù)自說(shuō)自話(huà)。只有這樣法官才能對(duì)證據(jù)的證明力和證明力大小做出客觀判斷，并最終作出公正的判決。   聲明：本文觀點(diǎn)系作者個(gè)人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見(jiàn)或建議。如您有相關(guān)法律問(wèn)題的意見(jiàn)交流或需要法律服務(wù)，請(qǐng)與本所或作者聯(lián)系。