為推動(dòng)企業(yè)全面加強(qiáng)合規(guī)管理，加快提升依法合規(guī)經(jīng)營(yíng)管理水平，著力打造法治企業(yè)，保障企業(yè)持續(xù)健康發(fā)展，2月22日下午，新疆元正盛業(yè)律師事務(wù)所羅瑤律師、劉靜律師受邀為新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)電力集團(tuán)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“兵團(tuán)電力集團(tuán)”）進(jìn)行企業(yè)合規(guī)培訓(xùn)，解讀《兵團(tuán)國(guó)資委監(jiān)管企業(yè)合規(guī)管理指引》及《企業(yè)合規(guī)管理體系建設(shè)方案》的相關(guān)內(nèi)容。 羅瑤律師結(jié)合世界銀行制裁湖南建工及雀巢（中國(guó)）有限公司員工侵犯公民個(gè)人信息兩個(gè)案例（具體案例附后），闡述了合規(guī)管理體系搭建對(duì)于企業(yè)的重要性。從湖南建工被制裁案例中，我們看到百余家中國(guó)企業(yè)因?yàn)樵趨⒓诱型稑?biāo)項(xiàng)目過(guò)程中存在違規(guī)行為，而受到世界銀行、亞洲發(fā)展銀行等國(guó)際金融組織的附條件制裁，被責(zé)令建立誠(chéng)信合規(guī)體系，這成為諸多企業(yè)建立合規(guī)管理體系的強(qiáng)大動(dòng)力。而雀巢（中國(guó)）員工侵犯公民個(gè)人信息罪案件被律師界稱為“企業(yè)刑事合規(guī)抗辯第一案”。這一裁決的重大突破在于，法院以企業(yè)合規(guī)管理體系為依據(jù)，認(rèn)定單位不存在構(gòu)成犯罪所需要的主觀意志因素，從而將單位責(zé)任與員工個(gè)人責(zé)任進(jìn)行了切割。 2018年，國(guó)家發(fā)改委聯(lián)合7家部委機(jī)構(gòu)發(fā)布《企業(yè)境外經(jīng)營(yíng)合規(guī)管理指引》，國(guó)務(wù)院國(guó)資委發(fā)布《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》，引領(lǐng)“中國(guó)合規(guī)元年”。之后一些行政監(jiān)管部門開始在行政監(jiān)管環(huán)節(jié)引入合規(guī)激勵(lì)機(jī)制，以“合規(guī)換取寬大處理”的方式吸引越來(lái)越多的企業(yè)進(jìn)行合規(guī)整改，建立反壟斷、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、反洗錢、個(gè)人信息保護(hù)等領(lǐng)域的合規(guī)體系。特別引人注目的是國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局對(duì)阿里巴巴、美團(tuán)等超級(jí)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)企業(yè)作出高額行政罰款，以行政指導(dǎo)的方式督促這些企業(yè)做出合規(guī)整改，建立反壟斷和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)合規(guī)體系。這對(duì)于合規(guī)體系被引入行政監(jiān)管機(jī)制產(chǎn)生了巨大的推動(dòng)作用。 2021年4月，最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于開展企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)工作的方案》，在10個(gè)省市試點(diǎn)建立“合規(guī)不起訴”制度。2021年6月，最高人民檢察院、司法部、財(cái)政部、國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局、國(guó)家稅務(wù)總局、國(guó)務(wù)院國(guó)資委等9家機(jī)關(guān)發(fā)布《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評(píng)估機(jī)制的指導(dǎo)意見（試行）》，建立健全涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評(píng)估機(jī)制。目前，這一合規(guī)監(jiān)督考察制度初步形成了檢察建議模式和附條件不起訴模式。前者是指檢察機(jī)關(guān)在對(duì)涉嫌犯罪的企業(yè)作出相對(duì)不起訴的同時(shí)，發(fā)出責(zé)令其實(shí)施合規(guī)管理體系的檢察建議，督促其進(jìn)行制度整改；后者則是指檢察機(jī)關(guān)對(duì)于具有合規(guī)意愿并提出合規(guī)計(jì)劃的涉案企業(yè)，啟動(dòng)合規(guī)考察程序，設(shè)置合規(guī)考察期，指派合規(guī)監(jiān)管人，與企業(yè)簽訂合規(guī)監(jiān)管協(xié)議，并在合規(guī)考察期結(jié)束之前，根據(jù)其合規(guī)整改情況作出是否提起公訴的決定。 我國(guó)正在從國(guó)家層面推行企業(yè)合規(guī)不起訴制度，在行政法中確立了以合規(guī)換取寬大行政處理的激勵(lì)機(jī)制，尤其是確立了以合規(guī)為基礎(chǔ)的行政和解協(xié)議制度。同時(shí)，未來(lái)在刑法中確立以合規(guī)換取寬大刑事處理的刑事合規(guī)機(jī)制，并在刑事訴訟法中確立了對(duì)合規(guī)企業(yè)的暫緩起訴協(xié)議或不起訴協(xié)議制度將逐步建立。因此我國(guó)企業(yè)建立合規(guī)管理體系的積極性越來(lái)越高，無(wú)論是國(guó)有企業(yè)還是民營(yíng)企業(yè)，繼中央國(guó)有企業(yè)普遍建立合規(guī)管理體系之后，各省級(jí)國(guó)資監(jiān)管部門正在著力推動(dòng)省級(jí)國(guó)有企業(yè)普遍建立合規(guī)體系。 2021年12月31日，兵團(tuán)國(guó)資委出臺(tái)了《兵團(tuán)國(guó)資委監(jiān)管企業(yè)合規(guī)管理指引》。羅瑤律師結(jié)合《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》及《兵團(tuán)國(guó)資委監(jiān)管企業(yè)合規(guī)管理指引》的規(guī)定，針對(duì)企業(yè)合規(guī)、合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)、合規(guī)管理，以及合規(guī)與風(fēng)控、內(nèi)控的關(guān)系問(wèn)題進(jìn)行了講解，明確建立健全合規(guī)管理體系的原則即全面覆蓋、突出重點(diǎn)、統(tǒng)一高效、強(qiáng)化責(zé)任、協(xié)同聯(lián)動(dòng)、客觀獨(dú)立。合規(guī)管理的主體包含了在決策管理層面即黨委會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理層、專業(yè)管理及執(zhí)行層面即合規(guī)委員會(huì)、合規(guī)管理負(fù)責(zé)人、合規(guī)管理牽頭部門，并針對(duì)分工進(jìn)行了分層次的明確闡述。合規(guī)管理的重點(diǎn)是要區(qū)分重點(diǎn)領(lǐng)域、重點(diǎn)環(huán)節(jié)、重點(diǎn)人員、海外投資經(jīng)營(yíng)。 羅律師分別從建立合規(guī)管理制度、健全合規(guī)審查機(jī)制、建立合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別預(yù)警機(jī)制、建立合規(guī)報(bào)告制度、暢通舉報(bào)渠道及強(qiáng)化違規(guī)問(wèn)責(zé)、開展合規(guī)管理評(píng)估六個(gè)方面詳述了如何構(gòu)建合規(guī)管理架構(gòu)。為避免合規(guī)管理制度流于形式，《指引》明確要求將合規(guī)管理納入考核評(píng)價(jià)，通過(guò)信息化手段及時(shí)收集信息，建立合規(guī)管理隊(duì)伍，加強(qiáng)培訓(xùn)，通過(guò)發(fā)放合規(guī)手冊(cè)、簽訂承諾書等方式培育合規(guī)文化。企業(yè)還需要建立合規(guī)報(bào)告制度，及時(shí)將合規(guī)管理實(shí)施情況上報(bào)負(fù)責(zé)人。 劉靜律師則從律所如何為企業(yè)建立合規(guī)管理體系角度出發(fā)，講解了《企業(yè)合規(guī)管理體系建設(shè)服務(wù)方案》，從企業(yè)合規(guī)建設(shè)內(nèi)容、企業(yè)合規(guī)建設(shè)律師法律服務(wù)內(nèi)容、律師服務(wù)工作成果及“五加一”工作步驟四個(gè)方面詳細(xì)介紹了專業(yè)律師團(tuán)隊(duì)如何為企業(yè)建立合規(guī)管理體系，提供專業(yè)服務(wù)。 本次培訓(xùn)課程緊密貼合兵團(tuán)電力集團(tuán)對(duì)合規(guī)管理體系建設(shè)的需求，獲得了參會(huì)領(lǐng)導(dǎo)及人員的一致好評(píng)。新疆元正盛業(yè)律師事務(wù)所作為兵團(tuán)電力集團(tuán)的常年法律顧問(wèn)，將秉持懂政策、懂商業(yè)、懂客戶的一帶一路綜合強(qiáng)所的定位，用更貼心、專業(yè)的能力服務(wù)好客戶。 案例1 湖南建工集團(tuán)有限公司是一家位列中國(guó)五百?gòu)?qiáng)的大型國(guó)有企業(yè)。該公司曾參加由世界銀行資助的一起道路翻修項(xiàng)目的競(jìng)標(biāo)，并提供了全套旨在證明自身具有施工經(jīng)驗(yàn)和競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力的證據(jù)材料。世界銀行廉政局（INT）經(jīng)過(guò)審查發(fā)現(xiàn)，該公司在競(jìng)標(biāo)時(shí)提交的業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)文件是不真實(shí)的，構(gòu)成了《世界銀行集團(tuán)誠(chéng)信合規(guī)指引》所定義的欺詐行為。對(duì)此，湖南建工予以承認(rèn)，并配合了世界銀行的調(diào)查。 世界銀行的制裁具有連帶制裁和聯(lián)合制裁的性質(zhì)。所謂連帶制裁，是指一家企業(yè)一旦受到制裁，那么與該企業(yè)相關(guān)聯(lián)的企業(yè)，包括母公司、子公司、兄弟公司等，無(wú)論其是否實(shí)施違規(guī)行為，都一律受到世界銀行的制裁。截止到2019年9月為止我國(guó)有44家公司受到世界銀行的制裁，與這些公司相關(guān)聯(lián)的則有700余家公司也受到了制裁，導(dǎo)致受到制裁的中國(guó)所有公司達(dá)到827家，其中大多數(shù)為國(guó)有企業(yè)。他們所實(shí)施的違規(guī)行為主要是在參加招投標(biāo)過(guò)程中存在欺詐行為，也有少數(shù)存在腐敗現(xiàn)象。而所謂聯(lián)合制裁，是指根據(jù)世界銀行與亞洲發(fā)展銀行、非洲發(fā)展銀行、歐洲復(fù)興銀行、美洲開放銀行共同簽署的《共同實(shí)施制裁決議的協(xié)議》，企業(yè)只要被上述任何一家銀行作出取消資格達(dá)一年以上的制裁，其他締約銀行也會(huì)對(duì)該公司采取相同的制裁措施。   2013年10月，世界銀行對(duì)該公司作出了“附解除條件的取消資格”兩年的制裁決定。根據(jù)這份制裁決定，湖南建工集團(tuán)（包括其關(guān)聯(lián)企業(yè)）在兩年內(nèi)不得參與世界銀行資助的項(xiàng)目，也不得因世界銀行貸款而獲得收益。2017年6月29日，湖南建工監(jiān)理和實(shí)施誠(chéng)信合規(guī)體系的努力得到了世界銀行的認(rèn)可，收到了世界銀行的解除制裁通知書。這標(biāo)志著世界銀行對(duì)該公司的制裁正式撤銷。   世界銀行對(duì)我國(guó)44家及關(guān)聯(lián)違規(guī)企業(yè)的制裁措施大都是附條件的免予取消資格和附解除條件的取消資格。前者是指世界銀行不取消企業(yè)的資格，但附加條件是在指定期限內(nèi)采取改進(jìn)措施，建立有效合規(guī)計(jì)劃或者滿足其他條件。后者則是指在確定制裁期限（通常為3年）內(nèi)取消企業(yè)參加世界銀行項(xiàng)目的資格，但企業(yè)采取整改措施，建立有效合規(guī)計(jì)劃或滿足其他條件的，可以在期限屆滿后解除制裁。 案例2 雀巢（中國(guó)）---侵犯公民個(gè)人信息罪案件 根據(jù)蘭州市城關(guān)區(qū)法院2016年作出的刑事判決書顯示：2011年至 2013年9月，被告人鄭某、楊某分別擔(dān)任雀巢（中國(guó)）有限公司西北區(qū)嬰兒營(yíng)養(yǎng)部市務(wù)經(jīng)理、蘭州分公司嬰兒營(yíng)養(yǎng)部甘肅區(qū)域經(jīng)理期間，為了搶占市場(chǎng)份額，推銷雀巢奶粉，授意該公司蘭州分公司嬰兒營(yíng)養(yǎng)部員工被告人楊某某、李某某、杜某某、孫某通過(guò)拉關(guān)系、支付好處費(fèi)等手段，多次從蘭州大學(xué)第一附屬醫(yī)院、蘭州軍區(qū)總醫(yī)院、蘭州蘭石醫(yī)院等多家醫(yī)院醫(yī)務(wù)人員手中非法獲取公民個(gè)人信息。2016年10月31日，一審法院判決雀巢公司鄭某、楊某、孫某等六人以非法方式獲取公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重；醫(yī)院王某某、丁某某等三人違反國(guó)家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過(guò)程中獲得的公民個(gè)人信息出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重。上述九人的行為均已構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。一審法院宣判后，各被告提起上訴，其中，鄭某的上訴理由是自己的行為系公司行為。但是，雀巢公司在《雀巢指示》以及《關(guān)于與保健系統(tǒng)關(guān)系的圖文指引》等文件中明確規(guī)定，“對(duì)醫(yī)務(wù)專業(yè)人員不得進(jìn)行金錢、物質(zhì)引誘”。對(duì)于這些規(guī)定，雀巢公司要求所有營(yíng)養(yǎng)專員都需接受培訓(xùn)，并簽署承諾函。本案中的涉案人員均參加過(guò)雀巢公司不允許營(yíng)養(yǎng)專員向醫(yī)務(wù)人員支付費(fèi)用獲取公民信息的培訓(xùn)和測(cè)試。   2017年5月31日，蘭州中院經(jīng)過(guò)不開庭審理后認(rèn)為：“單位犯罪是為本單位謀取非法利益之目的，在客觀上實(shí)施了由本單位集體決定或者由負(fù)責(zé)人決定的行為。雀巢公司手冊(cè)、員工行為規(guī)范等證據(jù)證實(shí)，雀巢公司禁止員工從事侵犯公民個(gè)人信息的違法犯罪行為，各上訴人違反公司管理規(guī)定，為提升個(gè)人業(yè)績(jī)而實(shí)施的犯罪為個(gè)人行為。”據(jù)此，蘭州中院裁定駁回上訴，維持原判。  

為進(jìn)一步加強(qiáng)在校教師師德師風(fēng)建設(shè)，提高教師的職業(yè)道德、職業(yè)素養(yǎng)，強(qiáng)化教師依法從教的意識(shí)，不斷提升教師師德水平，2月15日下午，阿克蘇地區(qū)新和縣教育和科學(xué)技術(shù)局開展了教師職業(yè)道德、師德師風(fēng)建設(shè)專題培訓(xùn)，元正盛業(yè)（庫(kù)車）律師事務(wù)所陳青云律師受邀為參會(huì)人員進(jìn)行專題講座。當(dāng)天，培訓(xùn)通過(guò)線上和線下相結(jié)合的方式進(jìn)行，該局相關(guān)專業(yè)人士、新和縣各學(xué)校負(fù)責(zé)人近千人參加了培訓(xùn)。 講座中，陳律師從國(guó)家、社會(huì)、學(xué)校等涉及學(xué)校管理的主體入手，詳細(xì)闡釋了在校教職工職業(yè)道德教育和紀(jì)律教育、安全教育的重要性。陳律師提到，每一位教職工都應(yīng)當(dāng)積極學(xué)習(xí)《中小學(xué)教育懲戒規(guī)則》，努力提高道德素質(zhì)和職業(yè)素養(yǎng)，積極提升自身行為規(guī)范。學(xué)校應(yīng)把教育懲戒納入法治軌道，堅(jiān)持規(guī)范依法執(zhí)教、依規(guī)教育建設(shè)，更好地推動(dòng)學(xué)校全面貫徹落實(shí)黨的教育方針和立德樹人的根本任務(wù)。 陳律師從教育懲戒的界定與實(shí)施原則入手，詳細(xì)闡述了教育懲戒的屬性，明確教育懲戒是學(xué)校、教師行使教育權(quán)的具體方式，而不是單獨(dú)賦予學(xué)校、教師一種權(quán)力。同時(shí)也普及了教育懲戒的目的，即：要使學(xué)生認(rèn)知和糾正不良行為，預(yù)防青少年違法犯罪，而不能為了懲戒而懲戒。他著重強(qiáng)調(diào)了教育懲戒應(yīng)當(dāng)符合教育規(guī)律，注重育人效果，堅(jiān)持育人為本，要注重人文關(guān)懷，達(dá)到教育學(xué)生遵守規(guī)則、增強(qiáng)自律、改過(guò)向上的目的。 結(jié)合教師的權(quán)利和義務(wù)，陳律師強(qiáng)調(diào)了作為教師的重要性，并結(jié)合自身實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，從法律層面提出了建議：學(xué)校應(yīng)當(dāng)開展培訓(xùn)講座，支持、監(jiān)督教師正當(dāng)履行職務(wù)。教師因?qū)嵤┙逃龖徒渑c學(xué)生及其家長(zhǎng)發(fā)生糾紛，學(xué)校應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行正確的應(yīng)對(duì)處理。同時(shí)應(yīng)重在預(yù)防，事前明確規(guī)則、底線。 講座期間，陳律師就執(zhí)行教育管理過(guò)程中遇到的問(wèn)題與參會(huì)人員進(jìn)行了互動(dòng)交流，在場(chǎng)學(xué)員就平時(shí)所遇到的師德師風(fēng)教學(xué)問(wèn)題與陳律師進(jìn)行了深入探討。 本次法律知識(shí)講座，普及了法律知識(shí)，提高了在校教師依法執(zhí)教意識(shí)和安全教育意識(shí)，獲得了全體參會(huì)人員的一致好評(píng)。法治社會(huì)全民共建，學(xué)校作為培養(yǎng)人才的基地，更應(yīng)肩負(fù)起維護(hù)法律權(quán)威的重任。我所將繼續(xù)關(guān)注依法治校，并積極配合各學(xué)校在法治教育中推進(jìn)師德師風(fēng)建設(shè)。

律師簡(jiǎn)介 主辦律師：郭榮德 管委會(huì)委員、元正盛業(yè)（新源）律師事務(wù)所主任、高級(jí)合伙人 專業(yè)領(lǐng)域及業(yè)績(jī)： 政府法律顧問(wèn)、土地及房屋征收、企業(yè)破產(chǎn)清算、企業(yè)改制及金融業(yè)務(wù)等。 先后作為和田地區(qū)（和田市，墨玉縣，于田，皮山等四縣一市人民政府）法律顧問(wèn)團(tuán)負(fù)責(zé)人、伊犁州、新源縣、鞏留縣、特克斯縣、霍城縣、察布查爾縣人民政府與伊犁州那拉提旅游風(fēng)景區(qū)管理委員會(huì)等多家政府機(jī)構(gòu)法律顧問(wèn)團(tuán)成員提供提供法律服務(wù)，為奎屯市電業(yè)局提供諸多專項(xiàng)法律服務(wù)業(yè)務(wù)。 為投資、融資、收購(gòu)、重組、清算項(xiàng)目提供專項(xiàng)法律服務(wù)主要包括：霍城縣清水河開發(fā)區(qū)蘇新熱力有限公司破產(chǎn)清算、新疆首控凱宏有限責(zé)任公司破產(chǎn)清算、喀什嘉業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司破產(chǎn)清算、喀什中坤房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等五家公司合并破產(chǎn)重整、吉邦天城錦礦業(yè)公司、新源縣泰和房地產(chǎn)開發(fā)公司、特克斯恒豐糧油購(gòu)銷有限公司等多家企業(yè)的破產(chǎn)案件；新源縣水力發(fā)電有限公司改制等項(xiàng)目；水利樞紐項(xiàng)目，增量配電網(wǎng)項(xiàng)目等數(shù)余起特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目。 協(xié)辦律師 郝如月 新疆元正盛業(yè) 律師事務(wù)所 執(zhí)業(yè)律師 陶雪梅 新疆元正盛業(yè) 律師事務(wù)所 執(zhí)業(yè)律師 推介人 郭榮德 新疆元正盛業(yè)律師事務(wù)所 高級(jí)合伙人 元正盛業(yè)（新源） 律師事務(wù)所主任 基本案情 XX房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱破產(chǎn)公司）成立于2008年6月2日，主要從事房地產(chǎn)開發(fā)與經(jīng)營(yíng)，因其自有資金不足，且經(jīng)營(yíng)管理不善，致其開發(fā)樓盤項(xiàng)目因資金斷裂多次停工，拆遷安置戶及消費(fèi)性購(gòu)房人10年未能入住，拖欠大量債務(wù)，最終走向破產(chǎn)。 審理情況 2019年8月12日，X市人民法院裁定受理了XX房地產(chǎn)開發(fā)有限公司破產(chǎn)清算案件。在無(wú)資金的情況下，通過(guò)收取消費(fèi)性購(gòu)房剩余未支付部分房款方式續(xù)建項(xiàng)目，現(xiàn)破產(chǎn)公司樓盤項(xiàng)目已施工完畢。期間存在著大量的歷史遺留問(wèn)題需要協(xié)調(diào)解決，如消防審圖合格證因新舊規(guī)范無(wú)法辦理的問(wèn)題，施工許可證未辦理導(dǎo)致消防無(wú)法驗(yàn)收的等問(wèn)題，最終都予以解決。   典型意義   1、本案是清算復(fù)工的典型案例。先期開展房屋復(fù)工工作，建成后向購(gòu)房戶交付房屋。管理人在法院和政府下達(dá)任務(wù)的情況下，通過(guò)與施工方反復(fù)協(xié)商，最終通過(guò)由施工方先行墊付金額高達(dá)2000萬(wàn)元的續(xù)建工程款方式，高效完成續(xù)建工作。 2、本案是通過(guò)府院聯(lián)動(dòng)高效推進(jìn)破產(chǎn)案件處置的典型案例。因消防驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)新老法規(guī)的交替，破產(chǎn)公司因報(bào)驗(yàn)時(shí)間較晚導(dǎo)致樓盤項(xiàng)目消防圖紙尚未出具審圖合格，解決這個(gè)歷史遺留問(wèn)題的難度也相當(dāng)大。主要因?yàn)橄莉?yàn)收的標(biāo)準(zhǔn)逐年嚴(yán)格，施行“連坐”制度，樓盤項(xiàng)目無(wú)法進(jìn)行驗(yàn)收，經(jīng)到市住建局、地區(qū)住建局、住建廳協(xié)調(diào)。并將遺漏設(shè)計(jì)圖紙通過(guò)各種方式補(bǔ)齊，在獲得地區(qū)專家審圖意見后修改報(bào)備，最終獲得消防審圖合格證。 破產(chǎn)公司涉及非吸案件，異地法院拒不解封，管理人向高院、督導(dǎo)組、最高院反映及投訴，取得法院的高度信任和支持。從高院的不支持解封，到協(xié)調(diào)異地法院重審重大刑事案件，管理人在其中做了非常扎實(shí)的工作。 3、本案是“非貨幣清償”高效分配的典型案例。將破產(chǎn)公司樓盤項(xiàng)目商業(yè)部分四層按照以物抵債的方式，化解大額優(yōu)先債權(quán)的矛盾。 “法治是最好的營(yíng)商環(huán)境”本案件作為破產(chǎn)公司所在地法院受理的第一例房地產(chǎn)破產(chǎn)案件，不僅對(duì)化解該地區(qū)長(zhǎng)期信訪、上訪矛盾及解決爛尾樓工程起到了重要推動(dòng)作用，更探索出了一條政府、法院、管理人聯(lián)動(dòng)互信的破產(chǎn)工作之路。

律師簡(jiǎn)介：耿寶建 新疆元正盛業(yè)律師事務(wù)所管委會(huì)執(zhí)行主任、主任辦公會(huì)主任、高級(jí)合伙人。 專業(yè)領(lǐng)域及業(yè)績(jī)： 政府法律顧問(wèn)，政府招商引資重大項(xiàng)目投資法律服務(wù)，國(guó)有企業(yè)合規(guī)管理和投融資法律服務(wù)，企業(yè)破產(chǎn)清算和重整，疑難復(fù)雜行政訴訟。 參與起草自治區(qū)人民政府駐外省市辦事處機(jī)構(gòu)改革的實(shí)施方案；參與、負(fù)責(zé)新疆維吾爾自治區(qū)一體化在線政務(wù)服務(wù)平臺(tái)項(xiàng)目合作協(xié)議磋商談判，協(xié)助成功簽約并監(jiān)督履約；成立自治區(qū)律師行業(yè)專職精準(zhǔn)扶貧法律服務(wù)團(tuán)隊(duì)，全面參與自治區(qū)扶貧辦、南疆地州（和田地區(qū)、喀什地區(qū)等）、縣市（墨玉縣、于田縣等）精準(zhǔn)扶貧法律實(shí)踐，提供全過(guò)程法律服務(wù)，并編著了全國(guó)律師行業(yè)首部律師參與精準(zhǔn)扶貧法律實(shí)踐方面的《產(chǎn)業(yè)扶貧法律服務(wù)實(shí)務(wù)與風(fēng)險(xiǎn)防范》一書，法律出版社2019年10月出版發(fā)行；參與青河縣砂鐵礦生態(tài)環(huán)境修復(fù)治理、伊犁文化旅游產(chǎn)業(yè)集團(tuán)有限公司整合改革以及新疆奎山寶塔石化有限公司、阿勒泰青鋼鋼鐵股份有限公司等多家企業(yè)破產(chǎn)重整、清算業(yè)務(wù)；在律師行業(yè)首創(chuàng)信訪中介化模式，協(xié)助伊犁州多個(gè)縣市妥善處置多起重大信訪事件；參與了多起縣、市政府突發(fā)公共事件及社會(huì)輿情事件處置化解；參與處置了鞏留縣、霍城縣、昭蘇縣、額敏縣、烏魯木齊經(jīng)開區(qū)等多起國(guó)有土地征收專項(xiàng)法律服務(wù)；參與了自治區(qū)人民政府、阿勒泰人民政府系列行政復(fù)議、行政訴訟案件處理。 政府法律服務(wù)在法律服務(wù)領(lǐng)域中無(wú)疑屬于高端復(fù)雜的法律服務(wù)項(xiàng)目，政府法律服務(wù)的特殊性在于律師的服務(wù)對(duì)象是各級(jí)黨委和政府，對(duì)律師的要求更加嚴(yán)格和規(guī)范。服務(wù)的內(nèi)容涉及社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的方方面面，對(duì)參與服務(wù)的律師而言綜合素質(zhì)要求更高，律師如何在政府法律服務(wù)中構(gòu)建完整規(guī)范的溝通能力，最終形成符合政府需求的服務(wù)思維，是律師深入提供有效政府法律服務(wù)的基礎(chǔ)。 一、政府法律服務(wù)溝通能力和思維如何構(gòu)建 為政府服務(wù)區(qū)別于服務(wù)一般商業(yè)客戶，政府法律服務(wù)是中國(guó)律師行業(yè)全新的課題，原因在于我們習(xí)慣于用商業(yè)思維或者是律師思維套用在政府法律服務(wù)中，最終導(dǎo)致服務(wù)效果讓政府和律師都感受不好，讓很多律師很困惑。很多律師認(rèn)為政府法律服務(wù)業(yè)務(wù)中政府不好溝通不講法治，從此遠(yuǎn)離與政府有關(guān)的法律服務(wù)市場(chǎng)，這種思維定位如果不及時(shí)調(diào)整將對(duì)整個(gè)行業(yè)的發(fā)展形成障礙。結(jié)合我本人近二十年政府法律服務(wù)的心得和經(jīng)驗(yàn)，我認(rèn)為做好政府法律服務(wù)的基礎(chǔ)方程式為： 政府法律服務(wù)成果=思維（定位）x熱情（態(tài)度）x能力（素質(zhì)） 二、思維定位決定了如何界定政府法律服務(wù) 春節(jié)期間張藝謀導(dǎo)演的電影《狙擊手》中的主演基本沒(méi)有知名演員，但全劇呈現(xiàn)的效果仍然十分突出搶眼且深入人心，我第一次感受到影片片尾主題曲播放完畢后觀眾才起立離開。我們反思觀眾為什么會(huì)這么做？關(guān)鍵核心是影片定位準(zhǔn)確，找到了劇情的核心，抓住了觀眾內(nèi)心最為柔軟的一面，沒(méi)有嘩眾取寵，更沒(méi)有故意制造宏大場(chǎng)面。   政府法律服務(wù)思維定位在于律師是否真正明白政府需要什么？縱觀中國(guó)的歷史不難發(fā)現(xiàn)，延續(xù)至今我國(guó)是大政府管理模式，這和西方小政府大社會(huì)產(chǎn)生的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展局面截然不同，政府更加關(guān)注人民群眾的福祉和全社會(huì)利益。我國(guó)作為中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的社會(huì)主義國(guó)家，在社會(huì)治理和法治政府建設(shè)步伐中的熱情是其他國(guó)家和政黨無(wú)法比擬的。   習(xí)近平總書記提出的以人民為中心的執(zhí)政理念，構(gòu)建了我國(guó)政府特有的社會(huì)治理模式?；诖?，律師參與政府業(yè)務(wù)需要有以下思維定位：   一是政府和其他商業(yè)組織的本質(zhì)區(qū)別是政治站位不同；   二是政府機(jī)構(gòu)的人員素質(zhì)和綜合能力仍然處于全社會(huì)全前列；   三是政府主導(dǎo)經(jīng)濟(jì)的方向決定了區(qū)域發(fā)展趨勢(shì)和走向；   四是政府法律服務(wù)是全體系法律服務(wù)的塔尖核心業(yè)務(wù)；   五是政府法律服務(wù)的成果根本上可以改變或者優(yōu)化社會(huì)環(huán)境。   只有明確了政府法律服務(wù)思維定位，找到政府法律服務(wù)的內(nèi)核和源動(dòng)力，才能讓從事政府法律服務(wù)的律師明確方向，敢于面對(duì)溝通、談判和業(yè)務(wù)困境，才能讓律師轉(zhuǎn)換思維走入政府法律服務(wù)的核心。 三、熱情和態(tài)度決定了律師勇于面對(duì)從事政府法律服務(wù)的艱難險(xiǎn)阻 政府業(yè)務(wù)的特殊性、綜合性、復(fù)雜性決定了參與服務(wù)的律所必須是規(guī)?；拇笮途C合律師事務(wù)所，參與律師需要有戰(zhàn)略規(guī)劃思維，區(qū)別于服務(wù)商業(yè)客戶的思維，從而找到工作的熱情和源點(diǎn)，做好相應(yīng)的工作態(tài)度準(zhǔn)備。政府律師的素質(zhì)和能力的養(yǎng)成是一個(gè)長(zhǎng)期積淀的過(guò)程，是參與律師的天賦、后天努力等因素累積而成。但前兩者（思維和熱情）是一個(gè)普通律師可以立即做到的，只有找到自己做政府律師的熱情和正確的態(tài)度，才可能勇于面對(duì)政府業(yè)務(wù)的復(fù)雜和壓力，冷靜處置各類政府法律業(yè)務(wù)和突發(fā)事件。 四、政府法律服務(wù)的能力和素質(zhì)是做好政府業(yè)務(wù)的關(guān)鍵核心   一）溝通能力。在和政府初次打交道的時(shí)候，“第一次見面如何給領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)工作”、“第一次匯報(bào)工作談哪些工作內(nèi)容”、“第一次給領(lǐng)導(dǎo)打電話注意哪些事項(xiàng)”、“政府的社交禮儀和商業(yè)企業(yè)有何區(qū)別”、“政府法律顧問(wèn)在政府是什么崗位角色”......   律師在政府法律服務(wù)過(guò)程中，極易走入一個(gè)法律人的誤區(qū)，那就是把法律作為解決政府問(wèn)題的唯一手段和措施，出口張口都是法言法語(yǔ)，無(wú)法形成有效溝通，更無(wú)法解決政府實(shí)際問(wèn)題。殊不知法律雖然是法律人工作的基石和根基，但法條不是處理政府需求的萬(wàn)能鑰匙。很多名校的法學(xué)生認(rèn)為我來(lái)自名校，無(wú)視客觀事件的復(fù)雜性，回避了法律和客觀現(xiàn)實(shí)的有效融合。而政府法律顧問(wèn)只有充分運(yùn)用好法律才可以真正做到“良法善治”。   （二）學(xué)習(xí)能力。在為政府提供法律服務(wù)過(guò)程中，如何緊跟國(guó)家和當(dāng)?shù)卣摺⒎煞ㄒ?guī)提高法律服務(wù)能力，比如“如何看懂讀通政府兩會(huì)工作報(bào)告并學(xué)以致用”、“如何充分解讀并合理運(yùn)用政府大政方針政策”、“如何幫助領(lǐng)導(dǎo)快速熟悉政策和法律的核心要件”、“如何在政府法律服務(wù)中結(jié)合現(xiàn)實(shí)案例講好法律課”、“政府法律服務(wù)的法律文書定位和其他客戶的區(qū)別”......   政府律師的學(xué)習(xí)壓力要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其他領(lǐng)域的律師群體。為了和政府領(lǐng)導(dǎo)同頻共振互通有無(wú)，必須及時(shí)和政府領(lǐng)導(dǎo)保持同步學(xué)習(xí)和溝通，充分熟悉政府大政方針和重大活動(dòng)的意義和內(nèi)涵，從而充分融入政府社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的各個(gè)環(huán)節(jié)和角落。   （三）角色定位能力。在為政府提供法律服務(wù)過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)如何定位自身的角色，如何做一名“敢于說(shuō)不，善于說(shuō)行”的律師；政府決策會(huì)議期間如何快速拿出疑難問(wèn)題方案；招商引資突發(fā)事件中政府律師可以做哪些核心工作等等。以上對(duì)為政府提供法律服務(wù)過(guò)程中律師角色定位的思考決定了政府律師的思維模式，更關(guān)乎參與律師是否愿意深入其中，為政府利益的榮辱分擔(dān)壓力并勇于作出努力，而不是一名旁觀者或局外人。   （四）決斷能力。在為政府提供法律服務(wù)過(guò)程中，我們的服務(wù)經(jīng)驗(yàn)告訴我們：   1、敢于擔(dān)當(dāng)并不是犧牲式的野蠻背鍋，是經(jīng)驗(yàn)的判斷和理性的推斷；   2、善于搭建緩沖帶和防火墻是政府律師的天職和基本功；   3、在政府法律服務(wù)期間的風(fēng)險(xiǎn)防范和底線思維要始終貫穿。   律師的慣性思維是風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避意識(shí)，在突發(fā)事件發(fā)生時(shí)律師的經(jīng)驗(yàn)和理性十分重要，直接決定了事件處置的全流程是否符合法治理念和思維。政府律師及時(shí)找準(zhǔn)事件的紅線和底線從而大膽協(xié)助政府領(lǐng)導(dǎo)決策，是一名政府律師的天職和基本功，但對(duì)突破律師底線的任何行為都要大膽抵制。   （五）談判能力。在為政府提供法律服務(wù)過(guò)程中，如何看待律師工作量和服務(wù)報(bào)酬之間的關(guān)系，我們始終認(rèn)為：   1、給政府創(chuàng)造價(jià)值的思維才是收取法律服務(wù)費(fèi)的壓艙石；   2、綜合素質(zhì)隨機(jī)展示能力是政府律師貫穿全場(chǎng)的基礎(chǔ)素養(yǎng)；   3、珍惜每一次見面每一次電話每一次交互是一種習(xí)慣；   4、身份互換充當(dāng)政府的商務(wù)代表；   5、政府戰(zhàn)略業(yè)務(wù)從來(lái)不能在意時(shí)間和金錢得失。   談判是律師從事商業(yè)企業(yè)服務(wù)的常態(tài)化工作，隨著政府招商引資和重大項(xiàng)目的開展，政府從中發(fā)現(xiàn)商務(wù)談判的重要性。律師前期介入政府業(yè)務(wù)期間，必然面臨如何簽訂政府法律服務(wù)協(xié)議，如何收取合適的法律服務(wù)費(fèi)，但如何幫助政府創(chuàng)造價(jià)值才是政府律師的關(guān)切點(diǎn)。政府律師的能力展示在政府社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的點(diǎn)點(diǎn)滴滴，每一次電話每一次交流都是政府律師展示的舞臺(tái)。   在政府法律服務(wù)的大舞臺(tái)上，只有不斷豐富和強(qiáng)大律師隊(duì)伍的溝通能力和思維模式，才能順應(yīng)政府需求，融入各級(jí)黨委、政府的中心工作當(dāng)中，展現(xiàn)律師隊(duì)伍的才華和風(fēng)采。   年輕人總要回答：這山河用什么刻畫。歡迎全行業(yè)年輕律師共同來(lái)刻畫未來(lái)政府法律服務(wù)的新藍(lán)圖。

主辦律師：雷建華 新疆元正盛業(yè)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、公司法律事務(wù)專業(yè)委員會(huì)主任 專業(yè)領(lǐng)域及業(yè)績(jī)： 企業(yè)改制、企業(yè)并購(gòu)重組、勞動(dòng)人事風(fēng)險(xiǎn)防控，民商事糾紛化解及訴訟。 先后服務(wù)的客戶機(jī)構(gòu)包括：自治區(qū)人民政府辦公廳、和田市人民政府、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)投資有限責(zé)任公司、金石期貨有限公司、新疆新星國(guó)有資本投資有限公司、哈密長(zhǎng)城實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司、阿克蘇紅旗坡林果開發(fā)股份有限公司、阿克蘇投資建設(shè)集團(tuán)有限公司、中國(guó)石油天然氣運(yùn)輸公司、新疆新業(yè)國(guó)有資產(chǎn)（經(jīng)營(yíng)）集團(tuán)有限公司、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有限責(zé)任公司、新疆銀隆農(nóng)業(yè)國(guó)際股份有限公司，新疆福潤(rùn)德投資集團(tuán)有限公司及關(guān)聯(lián)公司，新疆博望神馳汽車銷售服務(wù)有限公司及關(guān)聯(lián)公司（億峰別克、和璐雪佛蘭）、新疆克明進(jìn)出口貿(mào)易有限公司、新疆克明面業(yè)有限公司等。 主辦律師：陳飛年 新疆元正盛業(yè)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人  政府法律服務(wù)專業(yè)委員會(huì)主任 專業(yè)領(lǐng)域及業(yè)績(jī)： 政府法律、國(guó)有企業(yè)、稅務(wù)、商事訴訟等重大疑難復(fù)雜法律事務(wù)。 擔(dān)任自治區(qū)人民政府辦公廳、自治區(qū)司法廳、自治區(qū)財(cái)政廳、自治區(qū)商務(wù)廳、自治區(qū)水利廳、自治區(qū)鄉(xiāng)村振興局、國(guó)家稅務(wù)總局新疆維吾爾自治區(qū)稅務(wù)局稽查局和木壘縣人民政府、于田縣人民政府等政府機(jī)關(guān)法律顧問(wèn)；為新疆水利投資控股有限公司、新疆新星國(guó)有資本投資有限公司等集團(tuán)公司提供法律服務(wù)。 協(xié)辦律師  張文君 新疆元正盛業(yè)律師事務(wù)所 合伙人 勞動(dòng)人事專業(yè)委員會(huì)主任 宋欣迪 新疆元正盛業(yè)律師事務(wù)所 執(zhí)業(yè)律師 蘇比伊努爾·托合艾提力 新疆元正盛業(yè)律師事務(wù)所 執(zhí)業(yè)律師 推介人 宋欣迪 新疆元正盛業(yè)律師事務(wù)所 執(zhí)業(yè)律師 一、案例簡(jiǎn)介 為進(jìn)一步加強(qiáng)和規(guī)范某國(guó)有資產(chǎn)投資經(jīng)營(yíng)公司（以下簡(jiǎn)稱“某公司”）內(nèi)部控制,提高公司經(jīng)營(yíng)管理水平和風(fēng)險(xiǎn)防范能力,促進(jìn)公司可持續(xù)發(fā)展,某公司特制定《某國(guó)有資產(chǎn)投資經(jīng)營(yíng)公司內(nèi)部控制體系建設(shè)實(shí)施方案》,實(shí)施內(nèi)部控制體系建設(shè)工作。 按照某公司前期的介紹和公司的內(nèi)部制度建設(shè)和防控體系建設(shè)需求，此次內(nèi)控體系建設(shè)，擬涉及或包括組織架構(gòu)（公司治理結(jié)構(gòu)）、發(fā)展戰(zhàn)略、人力資源、公司管理、采購(gòu)業(yè)務(wù)、資產(chǎn)管理、財(cái)務(wù)報(bào)告、全面預(yù)算、合同管理、審計(jì)、法務(wù)、內(nèi)部信息傳遞和信息系統(tǒng)等在內(nèi)的公司運(yùn)營(yíng)管理的全過(guò)程,包括各個(gè)層面、各類業(yè)務(wù)、各項(xiàng)制度流程,涉及面廣,內(nèi)容龐雜。 二、工作模式 本次專項(xiàng)服務(wù)采取了三段式工作模式：   （一）調(diào)研摸底工作 該階段工作的主要目的在于對(duì)某公司具體情況進(jìn)行摸底分析，方便推進(jìn)后續(xù)工作。   (二）初步形成《內(nèi)控手冊(cè)》 該階段工作的主要目的在于如何運(yùn)用有效的手段和方法整改公司內(nèi)控缺陷，通過(guò)調(diào)研分析，為公司量身打造《內(nèi)控手冊(cè)》，加強(qiáng)公司內(nèi)控體系建設(shè)，使得公司對(duì)人事、財(cái)務(wù)、資產(chǎn)、工作流程形成有效監(jiān)管。   (三）輔導(dǎo)實(shí)施工作 該階段工作的主要目的在于運(yùn)用法律工具和從法律的角度，輔導(dǎo)實(shí)施《內(nèi)控手冊(cè)》，并視需要對(duì)實(shí)施過(guò)程當(dāng)中發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題或沖突進(jìn)行優(yōu)化，盡量完善執(zhí)行方案和避免此類事件再次發(fā)生。   本次專項(xiàng)法律服務(wù)項(xiàng)目歷時(shí)一年，前后共8名律師投入工作，最終形成結(jié)合公司實(shí)際、涵蓋公司運(yùn)營(yíng)管理的各個(gè)方面的管控體系。共計(jì)1000余頁(yè)的《內(nèi)控手冊(cè)》內(nèi)容包括公司治理、黨群管理類、行政綜合管理類、人力資源管理類、財(cái)務(wù)管理類、紀(jì)檢監(jiān)察類、投融資管理類、審計(jì)風(fēng)控類、工程管理類，共計(jì)九個(gè)章節(jié)，還包含《內(nèi)控手冊(cè)》所涵蓋的各部門、各崗位的《崗位職責(zé)》，以及《內(nèi)控手冊(cè)》實(shí)施的全部操作流程指引圖表。 三、服務(wù)效果 本次專項(xiàng)法律服務(wù)項(xiàng)目在服務(wù)律師多次溝通、充分了解公司實(shí)際運(yùn)營(yíng)狀況、人員與崗位設(shè)置的情況下完成，貼合公司具體情況，保障了公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的順利開展，有效防范監(jiān)控公司內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，有助于公司戰(zhàn)略實(shí)施。 在整體內(nèi)控體系建設(shè)完成之后，使得公司能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)內(nèi)外的風(fēng)險(xiǎn)因素，幫助相關(guān)人員采取相應(yīng)的措施及時(shí)處理潛在的風(fēng)險(xiǎn)；可以幫助管理者客觀地評(píng)估當(dāng)前的經(jīng)營(yíng)狀況，制定合適的經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略和策略；也可以使業(yè)務(wù)人員更加熟悉工作流程，避免工作中的失誤。 完善的內(nèi)控體系能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)公司內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)的監(jiān)控，包括經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)和財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。一方面，根據(jù)正常的工作流程，內(nèi)控部門人員需要對(duì)公司的風(fēng)險(xiǎn)易發(fā)區(qū)域進(jìn)行清理。例如，在人力資源管理方面，公司可能存在人員結(jié)構(gòu)不合理、人才引進(jìn)和退出機(jī)制不完善、人才晉升和培訓(xùn)方案不規(guī)范等問(wèn)題，公司內(nèi)部控制系統(tǒng)能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)這類問(wèn)題并提供相應(yīng)的解決方案。 另一方面，完善的內(nèi)控體系有助于控制財(cái)務(wù)杠桿的增長(zhǎng)率，降低公司的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。公司可以通過(guò)合理規(guī)劃，選擇資金成本較低的融資方式，加強(qiáng)籌資與投資過(guò)程的匹配程度，增強(qiáng)資金調(diào)度的靈活性。 加強(qiáng)公司內(nèi)控體系建設(shè)，提高了公司經(jīng)營(yíng)效率，有助于實(shí)現(xiàn)公司價(jià)值最大化的目標(biāo)。在總體戰(zhàn)略層面，公司內(nèi)控體系的輸出信息有助于高層管理者了解公司未來(lái)的發(fā)展方向和市場(chǎng)預(yù)期的變化，減少不確定性；通過(guò)適當(dāng)?shù)目刂屏鞒淘O(shè)計(jì)，公司可以發(fā)現(xiàn)公司各職能部門的低效率情況，對(duì)不合理的業(yè)務(wù)流程進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷?，提高職能層?zhàn)略的實(shí)施力度。 為方便決策、減少經(jīng)營(yíng)成本、提高效率，增強(qiáng)總、分公司，母、子公司之間的管理效能與信息傳遞，內(nèi)控體系建設(shè)可作為公司的首要選擇。該類型法律服務(wù)市場(chǎng)需求潛力巨大，可以作為律師提供公司類法律服務(wù)的亮點(diǎn)與重點(diǎn)項(xiàng)目。

主辦律師：田輝 · 新疆元正盛業(yè)律師事務(wù)所主任辦公會(huì)副主任、高級(jí)合伙人、爭(zhēng)議解決專業(yè)委員會(huì)主任 工作經(jīng)歷： 田輝律師曾擔(dān)任公職律師，積累了較為豐富的行政及民商事訴訟業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)兼具行政管理業(yè)務(wù)和組織人事工作經(jīng)驗(yàn)；從業(yè)期間，先后為多家機(jī)構(gòu)或單位提供常年法律顧問(wèn)服務(wù)，涉及行政機(jī)關(guān)、國(guó)有企業(yè)、大型股份制公司、中小私營(yíng)企業(yè)等。田輝律師在熟練掌握律師工作技巧的同時(shí)，兼具熟悉機(jī)關(guān)事業(yè)單位工作流程及工作規(guī)則的能力，能夠較好的配合顧問(wèn)單位提供針對(duì)性的法律服務(wù)及法律咨詢。 衣  壯 協(xié)辦律師 新疆元正盛業(yè)律師事務(wù)所 專職律師 龔煜博 推介人 新疆元正盛業(yè)律師事務(wù)所 實(shí)習(xí)律師 案情簡(jiǎn)介 2017年3-4月間，再審申請(qǐng)人章某（原一審原告、二審被上訴人）與再審被申請(qǐng)人（原一審被告、二審上訴人）達(dá)成口頭協(xié)議，由申請(qǐng)人章某墊付案涉工程七標(biāo)段7#8#樓投標(biāo)保證金、650萬(wàn)元并在中標(biāo)后組織具體施工。章某如數(shù)交納七標(biāo)段投標(biāo)保證金后，被申請(qǐng)人新疆某建設(shè)工程公司中標(biāo)該七標(biāo)段工程，并與案涉工程發(fā)包方阿克蘇某單位簽訂書面《建設(shè)工程施工合同》，約定計(jì)價(jià)方式為工程量清單計(jì)價(jià)。后被申請(qǐng)人新疆某建設(shè)工程公司告知申請(qǐng)人工程前期為全墊資工程，且七標(biāo)段8#交由案外第三人組織施工，章某只能施工7#樓工程，條件是同意章某不予交納7#樓實(shí)際施工的企業(yè)管理費(fèi)，但雙方始終未簽訂書面協(xié)議。后再審申請(qǐng)人章某組織人員進(jìn)場(chǎng)并全程對(duì)7#樓工程現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施現(xiàn)場(chǎng)管理，購(gòu)買材料、人工工資從新疆某建設(shè)工程公司走賬但需經(jīng)章某審核同意。2018年1月，7#樓完成五方驗(yàn)收竣工交付，新疆某建設(shè)工程公司以承包方的名義與發(fā)包人阿克蘇某單位經(jīng)第三方審價(jià)確認(rèn)7#樓工程款總價(jià)為29630070.91元。施工期間，除新疆某建設(shè)工程公司以自身名義支付部分材料款及人工費(fèi)之外，章某僅于案涉工程竣工交付后收到262萬(wàn)元，其中，62萬(wàn)元轉(zhuǎn)款備注為借款，200萬(wàn)元未注明用途。   2019年9月，申請(qǐng)人章某因新疆某建設(shè)工程公司在已結(jié)付全部工程款的情況下，長(zhǎng)期不與章某結(jié)算7#樓剩余工程款，遂將新疆某建設(shè)工程公司、阿克蘇某單位共同訴至阿克蘇市人民法院。訴請(qǐng)判令兩被告共同支付工程款8971988.46元、判令新疆某建設(shè)工程公司退還保證金450萬(wàn)元、判令兩被告共同支付逾期付款利息770148.6元。被告新疆某建設(shè)工程公司否認(rèn)章某的實(shí)際施工人身份，主張7#樓施工系新疆某建設(shè)工程公司自行組織完成，章某系其聘用人員從事現(xiàn)場(chǎng)管理，主張支付的312萬(wàn)元全部為保證金，并不予承擔(dān)逾期利息；阿克蘇某單位主張與其無(wú)關(guān)，舉證其已履行完畢工程款支付義務(wù)。阿克蘇市法院經(jīng)多次開庭審理，作出（2019）新2901民初一審民事判決書，判令被告新疆某建設(shè)工程公司向章某支付工程款8971988.46元并退回保證金450萬(wàn)元，駁回章某其他訴訟請(qǐng)求。新疆某建設(shè)工程公司不服，上訴至阿克蘇地區(qū)中級(jí)人民法院，二審法院受理后，經(jīng)庭審審查，以一審法院未查明案件事實(shí)為由，作出（2020）新29民終民事裁定書，發(fā)回一審法院重審。二審法院在審理期間，曾組織雙方當(dāng)事人對(duì)賬并分別作出調(diào)解筆錄和調(diào)查筆錄，認(rèn)定雙方無(wú)爭(zhēng)議對(duì)賬金額為23686237.13元，但雙方均在簽字時(shí)備注該調(diào)解筆錄不能作為庭審證據(jù)使用。   2020年10月，阿克蘇市人民法院另組合議庭重新開庭審理，原告章某訴訟請(qǐng)求無(wú)變化，被告新疆某建設(shè)工程公司及阿克蘇某單位抗辯理由均無(wú)變化，雙方在原一審舉證的基礎(chǔ)上，均增加新證據(jù)予以證明其主張。阿克蘇市人民法院結(jié)合二審法院組織雙方調(diào)解及調(diào)解筆錄的情況，認(rèn)定雙方結(jié)算金額為23686237.13元，遂于2020年12月作出（2020）新2901民初民事判決書，判令被告新疆某建設(shè)工程公司支付章某工程款6462330.23元，以及保證金450萬(wàn)元，駁回章某其他訴訟請(qǐng)求。被告新疆某建設(shè)工程公司再次不服提出上訴，二審法院于2021年5月受理立案，二審期間，新疆某建設(shè)工程公司依據(jù)審價(jià)結(jié)算報(bào)告確定的7#樓總造價(jià)，口頭主張審價(jià)報(bào)告計(jì)算的案涉7#樓工程款中，包含管理費(fèi)2975726.15元、規(guī)費(fèi)945487.79元、稅金2916873.49元，以章某系實(shí)際施工人不具備相應(yīng)建筑施工資質(zhì)，要求給付企業(yè)管理費(fèi)、規(guī)費(fèi)及稅金等間接費(fèi)缺乏事實(shí)依據(jù)，不予支持，遂作出（2021）新29民終民事判決書，改判新疆某建設(shè)工程公司支付章某工程款1105746.35元及保證金450萬(wàn)元，駁回章某的其他訴訟請(qǐng)求。   章某難以接受二審判決結(jié)果，經(jīng)人介紹后，委托本所田輝、衣壯律師代為啟動(dòng)審判監(jiān)督程序。 辦案經(jīng)過(guò)   接到委托人章某的咨詢后，我們認(rèn)真分析了本案歷經(jīng)二輪一審及二審的證據(jù)材料、庭審筆錄及裁決書，查找并告知章某本人原二審判決中存在的明顯瑕疵及其原審程序代理律師在訴訟中的疏漏。經(jīng)綜合分析后，我們認(rèn)為本案具有一定的典型意義，極大可能會(huì)啟動(dòng)審判監(jiān)督程序。因此，在向章某本人詳盡梳理案情及分析建設(shè)工程施工合同糾紛中涉及實(shí)際施工人身份認(rèn)定、工程量清單計(jì)價(jià)方式的行業(yè)規(guī)范、及現(xiàn)階段審判案例中的司法導(dǎo)向后，章某本人決定委托元正盛業(yè)律師事務(wù)所代理其啟動(dòng)再審程序。   辦理委托代理手續(xù)后，我們迅速再次認(rèn)真研判該案的情況，梳理二審法院判決的重大瑕疵，起草書面再審申請(qǐng)書。再審申請(qǐng)書交章某本人查閱后，其本人甚為滿意，督促盡快啟動(dòng)立案程序。2021年9月3日，衣壯律師在自治區(qū)高級(jí)人民法院順利立案并取得受理通知書。   2021年11月18日，自治區(qū)高級(jí)人民法院審判監(jiān)督四庭通過(guò)網(wǎng)絡(luò)組織線上聽證。申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人在聽證中均充分表達(dá)了己方主張，申請(qǐng)人章某認(rèn)為原二審法院判決明顯違反法律規(guī)定并適用法律錯(cuò)誤，將以綜合單價(jià)為依據(jù)的工程量清單計(jì)價(jià)方式形成的工程造價(jià)，采信新疆某建設(shè)工程公司單方提出的間接費(fèi)、規(guī)費(fèi)、稅金金額，并全部判令由新疆某建設(shè)工程公司取得，新疆某建設(shè)工程公司在未實(shí)際參與7#樓施工管理的情況下，將本該由其自行施工的項(xiàng)目轉(zhuǎn)包給申請(qǐng)人章某，該轉(zhuǎn)包行為屬于法律規(guī)定的無(wú)效行為，章某作為實(shí)際施工人，在案涉工程竣工驗(yàn)收合格的前提下，有權(quán)利比照施工合同約定的價(jià)款要求新疆某建設(shè)工程公司支付工程款，且雙方并無(wú)關(guān)于企業(yè)管理費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)及方式的書面約定，若新疆某建設(shè)工程公司按照二審判判決取得企業(yè)管理費(fèi)、規(guī)費(fèi)，則事實(shí)上支持了新疆某建設(shè)工程公司違法轉(zhuǎn)包后的不勞而獲行為。新疆某建設(shè)工程公司則繼續(xù)主張7#樓由其自行施工并管理，否認(rèn)章某實(shí)際施工人身份，拒絕履行工程款支付義務(wù)。阿克蘇某單位繼續(xù)主張案涉爭(zhēng)議與其無(wú)關(guān)。庭審時(shí)，合議庭主持調(diào)解但新疆某建設(shè)工程公司態(tài)度堅(jiān)決拒絕調(diào)解。   聽證結(jié)束后，主辦律師田輝與審判長(zhǎng)通過(guò)工作電話進(jìn)行了有效溝通，充分表達(dá)了本案原二審法院二次作出裁決的觀點(diǎn)及過(guò)程，轉(zhuǎn)達(dá)了申請(qǐng)人章某本人對(duì)發(fā)回原二審法院指令再審的擔(dān)憂，擔(dān)心直接發(fā)回原二審法院后可能依舊會(huì)與原二審裁決結(jié)果變化不大，再審申請(qǐng)人章某在二輪訴訟期間，經(jīng)歷父親離世、夫妻感情破裂的人生低谷，遭受巨大的心理及經(jīng)濟(jì)壓力。因此，希望再審法院能夠在客觀公正的基礎(chǔ)上，考慮再審申請(qǐng)人章某的顧慮和擔(dān)憂，盡量不發(fā)回原二審法院再審。后再審合議庭組織雙方調(diào)解但無(wú)果。2021年12月8日，申請(qǐng)人章某本人收到自治區(qū)高級(jí)人民法院（2021）新民申民事裁定書，裁定案件由自治區(qū)高級(jí)人民法院提審。2021年12月20日，自治區(qū)高級(jí)人民法院審判監(jiān)督四庭依法公開審理（2021）新民再案件，庭審中，合議庭當(dāng)庭結(jié)合已查明事實(shí)確認(rèn)了章某系案涉七標(biāo)段7#樓的實(shí)際施工人的事實(shí)，并當(dāng)庭再次組織雙方調(diào)解，但終因調(diào)解方案差距懸殊未形成最終意見。 結(jié)果與啟示 結(jié) 果 截止提交本次評(píng)選之日，審判監(jiān)督民申程序已終結(jié)，審判監(jiān)督民再程序尚未作出裁決結(jié)果，但無(wú)論結(jié)果為再審法院直接改判，還是發(fā)回原一審法院重審，均已基本完成委托人章某委托之目的，即：撤銷原二審生效判決，改變裁決結(jié)果。再審程序中，代理律師積極與委托人溝通，在取得委托人支持理解的基礎(chǔ)上，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定及最高人民法院審理建設(shè)工程糾紛案件的司法解釋精神，大膽開展訴訟程序的質(zhì)證及辯論，與合議庭主審法官主動(dòng)通過(guò)工作電話溝通交流，取得實(shí)質(zhì)性的效果，為再審法院作出再審提審決定提供了充分依據(jù)。 啟 示 本案系民事訴訟法規(guī)定的審判監(jiān)督程序，在兩審終審制的背景下，通過(guò)依法申請(qǐng)?jiān)賹?，有效糾正了原二審法院的不當(dāng)判決，得到了較為理想的提審裁決結(jié)果，對(duì)委托人章某的利益提供了有力保護(hù)。本案代理的階段性成功，依托于參與律師的盡力而為，得益于與辦案法官的正當(dāng)有效交流，取決于再審法院依法裁決。