由于有限責(zé)任公司股東處于對(duì)公司的控制和支配地位，破產(chǎn)企業(yè)股東債權(quán)的存在，往往會(huì)損害外部債權(quán)人的利益。因此，確定對(duì)股東債權(quán)劣后清償?shù)恼J(rèn)定規(guī)則已經(jīng)是實(shí)務(wù)操作中的緊迫工作和必由之路。在域外法中，處理破產(chǎn)企業(yè)關(guān)聯(lián)債權(quán)問(wèn)題中至關(guān)重要的一項(xiàng)原則“衡平居次”原則（“深石原則”），對(duì)于確定中國(guó)破產(chǎn)企業(yè)股東債權(quán)清償順序的認(rèn)定規(guī)則也有著重要的借鑒意義。 一 、引言 2013年12月，《中華人民共和國(guó)公司法》 （以下簡(jiǎn)稱《公司法》）第三次修正案公布。在《公司法》的此次修正中，有限責(zé)任公司的設(shè)立條款的修正引人注目。根據(jù)新《公司法》 第二十三條的規(guī)定，設(shè)立有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)有符合公司章程規(guī)定的全體股東認(rèn)繳的出資額。自此，除采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的股份有限公司、商業(yè)銀行等特殊企業(yè)外，有限責(zé)任公司在設(shè)立過(guò)程中股東均可以采取認(rèn)繳方式進(jìn)行新設(shè)。在一定意義上，該法律對(duì)于有限責(zé)任公司設(shè)立有倡導(dǎo)的推進(jìn)作用，增加了市場(chǎng)活力，讓更多的公司能夠在較為寬松的條件下設(shè)立，但對(duì)于企業(yè)的破產(chǎn)清算工作而言，又產(chǎn)生了新的法律問(wèn)題： 在下列股東債權(quán)情形中，若股東對(duì)公司特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保物權(quán)時(shí)，則股東能否對(duì)該公司特定財(cái)產(chǎn)享有別除權(quán)即擔(dān)保物權(quán)？ （1）股東采取認(rèn)繳出資方式設(shè)立公司，在公司存續(xù)期間未嚴(yán)格按照公司章程的規(guī)定將認(rèn)繳注冊(cè)資本金按期繳納完畢。公司進(jìn)入破產(chǎn)清算階段，該股東向管理人申報(bào)的債權(quán)為向破產(chǎn)債務(wù)人提供的借款或其他墊付的款項(xiàng)的。 （2）公司股權(quán)經(jīng)過(guò)多次變更，變更之前的股東在繳納注冊(cè)資金本后抽逃公司注冊(cè)資本金，變更之后的股東在公司破產(chǎn)清算時(shí)向管理申報(bào)的債權(quán)為向破產(chǎn)債務(wù)人提供的借款或其他墊付的款項(xiàng)的。 （3）公司在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中沒有獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)力，其生產(chǎn)、銷售、資金流向等均由股東或?qū)嶋H控制人直接決定，公司沒有完善的財(cái)務(wù)賬冊(cè)可被用來(lái)審核公司資金的全部去向，但同時(shí)股東或?qū)嶋H控制人又向管理人申報(bào)了對(duì)破產(chǎn)債務(wù)人的借款或其他墊付的款項(xiàng)的。 理論缺失阻礙了司法實(shí)踐的前進(jìn)，也必將深刻地影響市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。如果管理人和人民法院將該股東或?qū)嶋H控制人的債權(quán)按照普通債權(quán)進(jìn)行認(rèn)定，對(duì)該股東或?qū)嶋H控制人對(duì)公司的借款抵押擔(dān)保物權(quán)直接認(rèn)定享有優(yōu)先權(quán)，對(duì)于其他外部的善意、普通債權(quán)人的權(quán)益勢(shì)必造成侵害，同時(shí)與《破產(chǎn)法》公平償債的立法本意相沖突。當(dāng)前理論已經(jīng)確立的優(yōu)先債權(quán)和普通債權(quán)兩個(gè)分配順位無(wú)法滿足司法實(shí)踐需要的前提下，理論發(fā)展需要急切關(guān)注的是如何實(shí)現(xiàn)公平償債的最優(yōu)安排？ 二、股東劣后債權(quán)認(rèn)定的適用創(chuàng)新 2015年4月，最高人民法院公布了“沙港 公司訴開天公司執(zhí)行分配方案異議案”（以下簡(jiǎn)稱“沙港案”）典型案例。該案件對(duì)股東債權(quán)清償順位問(wèn)題提出了創(chuàng)新路徑。本案中，出資不實(shí)股東的清償順位成為焦點(diǎn)問(wèn)題。該問(wèn)題在當(dāng)時(shí)法律體系中并無(wú)立法，但在域外法中，美國(guó)相關(guān)法律確立的“衡平居次”原則能夠較為妥善地處理此類問(wèn)題。 人民法院在審理該案件時(shí)引入了“衡平居 次原則”理論，該原則認(rèn)為，在處理出資不實(shí)股東清償順位問(wèn)題上，出資不實(shí)股東獲得同等順位受償權(quán)有違我國(guó)民法已經(jīng)確立的基本原則——公平原則。因此，從公平原則出發(fā)，沙港案最終否定了出資不實(shí)股東進(jìn)行同等順位受償?shù)闹鲝?。沙港案公布后獲得理論界的好評(píng)，同時(shí)，沙港案在司法實(shí)踐中對(duì)同類問(wèn)題的解決有極大的促進(jìn)意義。 但現(xiàn)實(shí)的實(shí)務(wù)操作中，各地法院對(duì)此認(rèn)識(shí)又各不相同，有支持適用“衡平居次”原則的，如（2010）浙杭商破字第1、2、3、4號(hào)浙江溢佳香食品集團(tuán)有限公司等四公司破產(chǎn)重整案，法院認(rèn)為由于“溢佳香”四公司相互間資金走賬頻繁，針對(duì)四家公司負(fù)債真實(shí)性問(wèn)題，法院及管理人放棄關(guān)聯(lián)企業(yè)互負(fù)債權(quán)債務(wù)程序權(quán)利的行使，以免壓制少數(shù)債權(quán)人利益的表達(dá)，并在重整計(jì)劃中依據(jù)“衡平居次原則”明確關(guān)聯(lián)企業(yè)互負(fù)債務(wù)不予清償。再如（2020）渝05民終1126號(hào)酒鬼酒供銷有限責(zé)任公司、酒鬼酒河南有限責(zé)任公司普通債權(quán)確認(rèn)糾紛案件。法院認(rèn)為股東在明顯看出公司資本及自有資金不足的情況下，沒有充實(shí)公司自有資金，而是選擇向公司借款，從而使內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)外部化，對(duì)公司外部債權(quán)人明顯不利，最終認(rèn)定公司股東債權(quán)劣后于外部債權(quán)人。 上述案件支持適用“衡平居次”原則，將濫用股東權(quán)利的股東借款列為劣后債權(quán)。但同時(shí)有法院不支持適用“衡平居次原則”，如（2020）粵民終2115號(hào)廣州金鵬源康精密電路股份有限公司、惠州市德賽集團(tuán)有限公司普通破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛一案，廣東省高級(jí)人民法院認(rèn)為，金鵬源康公司以德賽集團(tuán)公司是德賽電子公司的控股股東，債權(quán)形成原因是單一的關(guān)聯(lián)公司往來(lái)款項(xiàng)為由，認(rèn)為德賽集團(tuán)公司的涉案?jìng)鶛?quán)應(yīng)劣后于其他債權(quán)，不予支持。再如（2020）渝05民終1126號(hào)重慶交通運(yùn)輸控股（集團(tuán)）有限公司與湖南建工集團(tuán)有限公司普通破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛一案，重慶五中院認(rèn)為不能僅將公司注冊(cè)資本與項(xiàng)目運(yùn)作所需資金做簡(jiǎn)單對(duì)比進(jìn)行判決，公司注冊(cè)資本與公司經(jīng)營(yíng)所隱含的投資風(fēng)險(xiǎn)不匹配應(yīng)達(dá)到一定時(shí)間段，如只是一時(shí)的不匹配，不宜輕易將股東或?qū)嶋H控制人對(duì)公司享有的債權(quán)做劣后處理。 2020年7月，最高法發(fā)布的《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見》（試行）第九條規(guī)定：“檢索到的類案為指導(dǎo)性案例的，人民法院應(yīng)當(dāng)參照作出裁判，但與新的法律、行政法規(guī)、司法解釋相沖突或者為新的指導(dǎo)性案例所取代的除外。檢索到其他類案的，人民法院可以作為作出裁判的參考”。毋庸置疑，同類案件可作為裁判參考的規(guī)定將“同案同判”“法律適用統(tǒng)一”向前推進(jìn)了一大步。 在該指導(dǎo)意見的支持下，相信法院對(duì)于出資不實(shí)股東的債權(quán)不能與外部債權(quán)人處于同等受償順位，有了更多同案同判的可能性。但依然需要思考的問(wèn)題是，對(duì)于以公司特定財(cái)產(chǎn)為股東債權(quán)設(shè)立的物權(quán)擔(dān)保，股東是否享有別除權(quán)呢？ 物權(quán)擔(dān)保是債務(wù)人在法律屬性上應(yīng)當(dāng)屬于債權(quán)人的履約擔(dān)保，該擔(dān)保的存在應(yīng)當(dāng)使得債 權(quán)人優(yōu)于其他債權(quán)人的受償。在破產(chǎn)案件的相關(guān)實(shí)踐之中，又并非所有的普通債權(quán)人都能獲得這樣的有力的擔(dān)保，用于保障其債權(quán)的優(yōu)先受償。在我國(guó)公司法中，公司提供擔(dān)保有著明確的法律規(guī)定，但是股東或者實(shí)際控制人對(duì)公司具有資本、信息、決策等方面的優(yōu)勢(shì)，在股東未實(shí)繳出資的情況下，將注冊(cè)資本金以借款方式提供給公司，用于公司的日常經(jīng)營(yíng)發(fā)展，同時(shí)通過(guò)股東會(huì)決議等方式，給股東給公司的借款提供公司此財(cái)產(chǎn)進(jìn)行擔(dān)保，進(jìn)而在公司資不抵債，進(jìn)入破產(chǎn)清算程序時(shí)，如果該股東依然享有股東債權(quán)的擔(dān)保別除權(quán)勢(shì)必將損害其他外部債權(quán)人的根本利益。從公平原則出發(fā)，應(yīng)當(dāng)否定此時(shí)股東享有的優(yōu)先受償權(quán)，將其視為不享有物權(quán)擔(dān)保的股東債權(quán)，并且該股東債權(quán)應(yīng)當(dāng)置于劣后清償順位。同時(shí)，如果股東實(shí)繳出資到位，但是利用 股東的控股身份操控公司的正常運(yùn)營(yíng)，如公司之間的互相關(guān)聯(lián)交易，相互交叉擔(dān)保融資，同時(shí)公司日常賬目信息混亂甚至沒有完整的財(cái)務(wù)賬冊(cè)。這種情況下在公司進(jìn)入破產(chǎn)清算過(guò)程中，股東向管理人申報(bào)的債權(quán)占所有債權(quán)的絕大部分，或者公司財(cái)務(wù)賬冊(cè)不清，但是股東個(gè)人借款證明明確的，是否能夠認(rèn)定股東債權(quán)為劣后債權(quán)呢？ 現(xiàn)有法律法規(guī)和指導(dǎo)案例沒有明確的規(guī)定。因此，對(duì)于解決此類問(wèn)題需要思考“衡平居次原則”能否在我國(guó)司法實(shí)踐中借鑒、適用并通過(guò)立法的方式對(duì)其予以明確。 三、股東劣后債權(quán)認(rèn)定的域外思考 “衡平居次”原則是美國(guó)處理公司法律問(wèn)題、破產(chǎn)企業(yè)關(guān)聯(lián)債權(quán)問(wèn)題的重要原則。在1939年泰勒訴標(biāo)準(zhǔn)電氣石油公司案中，標(biāo)準(zhǔn)電氣石油公司因與深石公司往來(lái)而產(chǎn)生巨額債 權(quán)。在清償順序的確定中，標(biāo)準(zhǔn)電氣石油公司作為母公司對(duì)深石公司提出了重整計(jì)劃，該計(jì)劃不利于作為深石公司股東的泰勒行駛優(yōu)先權(quán)。審理認(rèn)為，深石公司在成立之初即資金不足，且經(jīng)營(yíng)完全受被告母公司的控制，于是決定撤銷該重  整計(jì)劃，并判決母公司對(duì)子公司的債權(quán)應(yīng)劣后于子公司優(yōu)先股股東。衡平居次原則就是在此案中確立，其核心是在公平原則的前提下對(duì)因不公平行為而產(chǎn)生的關(guān)聯(lián)債權(quán)作出清償順位的調(diào)整。 美國(guó)作為海洋法系國(guó)家，例外地將“衡平 居次”原則通過(guò)成文法確定下來(lái)，足以表明該原則在美國(guó)法律體系中的重要地位。為與“衡 平居次原則”相適應(yīng)，美國(guó)法律將“衡平降 格”制度也確定下來(lái)。從法律淵源上可以說(shuō)，“衡平降格”制度發(fā)源于公平原則。 在實(shí)踐效果上，“衡平降格”制度是將出資不實(shí)股東的債權(quán)清償延順位延后。在清償順序的確定過(guò)程中，既要依據(jù)法律規(guī)定，又要兼顧公平原則。通常情形下，若債權(quán)人對(duì)有損公平償債行為是可歸責(zé)的，則其債權(quán)可被降格劣后于其他債權(quán)受償。對(duì)于“衡平降格”制度的適用范圍，美國(guó)法律也規(guī)定了嚴(yán)格的限制：第一，可適用于受托人違背信義義務(wù)致使其他債權(quán)人權(quán)益受損的案件；第二，可適用于第三人憑借對(duì)債務(wù)人的控制地位損害其他債權(quán)人利益的案件；第三，可適用于第三人欺詐其他債權(quán)人的案件。 通過(guò)對(duì)“衡平居次”原則的理解，美國(guó)破產(chǎn)法中關(guān)于“衡平居次”原則的理解和適用并非局限于股東出資不實(shí)的情形，對(duì)公司債權(quán)與外部債權(quán)人的分配居于劣后位次，其適用范圍十分廣泛。從母公司控制子公司使子公司沒有獨(dú)立運(yùn)營(yíng)權(quán)利而損害了外部債權(quán)人利益，到公司股東利用對(duì)公司的控制地位損害其他債權(quán)人的利益，再到普通的債權(quán)人損害其他債權(quán)人和益，均可以適用該原則。“衡平居次”原則的提出并沒有復(fù)雜的理論基礎(chǔ)推演和歸納，而僅僅是衡平法上基于債權(quán)人應(yīng)當(dāng)被公平、平等對(duì)待理念而賦予法官的一項(xiàng)自由裁量權(quán)。 在我國(guó)的《公司法》《中華人民共 和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡(jiǎn)稱《企業(yè)破產(chǎn) 法》）及相關(guān)司法解釋中，并未完整體現(xiàn)“衡平居次”原則。2018年3月，最高人民法院發(fā)布的《全國(guó)法院破產(chǎn)審判工作會(huì)議紀(jì) 要》第28條規(guī)定：“破產(chǎn)債權(quán)的清償原則和 順序。對(duì)于法律沒有明確規(guī)定清償順序的債權(quán)，人民法院可以按照人身?yè)p害賠償債權(quán)優(yōu)先于財(cái)產(chǎn)性債權(quán)、私法債權(quán)優(yōu)先于公法債權(quán)、補(bǔ)償性債權(quán)優(yōu)先于懲罰性債權(quán)的原則合理確定清償順序。”給予了法官審理破產(chǎn)案 件清償順序一定的自由裁量權(quán)，但是依然沒有“衡平居次”原則涵蓋的內(nèi)涵廣闊?；诖?，根據(jù)公平償債的立法原意，通過(guò)對(duì)“衡平居次”原則的理解，對(duì)于本文最開始提出的問(wèn)題已經(jīng)有了一個(gè)較為有效的解決方案。根據(jù)《公司法》第一百六十四條、第一百七十一條的規(guī)定，公司需要設(shè)立法定的會(huì)計(jì)賬簿并進(jìn)行財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的審計(jì)?；诠蓶|對(duì)公司控制的優(yōu)勢(shì)地位，往往產(chǎn)生關(guān)聯(lián)交易或利益輸送，而該行為往往具有隱蔽性，在沒有完善財(cái)務(wù)信息的情況下，更難以查明。股東向管理人申報(bào)巨額的股東債權(quán)，如果股東無(wú)法向管理人或法院證明債權(quán)產(chǎn)生和使用的具體情況，可認(rèn)定財(cái)務(wù)信息不全損 害其他債權(quán)人的行為，其股東債權(quán)應(yīng)當(dāng)劣后于其他外部債權(quán)人受償。 四、股東劣后債權(quán)認(rèn)定的審慎適用 《企業(yè)破產(chǎn)法》為商法的特別法，商法的立法與適用需要同時(shí)兼顧效率和公平兩個(gè)基本要素，股東劣后債權(quán)的認(rèn)定體現(xiàn)了對(duì)公平的適用，但是不能將所有的股東債權(quán)全部作為劣后債權(quán)予以確認(rèn)，原因在于《公司法》另一個(gè)立法原則是公司股東的有限責(zé)任，如果完全“刺破公司的面紗”，全盤否定公司法人人格，必然造成市場(chǎng)經(jīng) 濟(jì)活力的降低，所以對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的股東債權(quán)應(yīng)當(dāng)有選擇性地置于劣后清償順序。 從我國(guó)民法已確立的公平原則出發(fā)，法院在對(duì)破產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)債權(quán)進(jìn)行審核和確認(rèn)的過(guò)程中，可以從股東注冊(cè)資金實(shí)繳情況以及控制權(quán) 形式的適當(dāng)性、公司人格的獨(dú)立性、財(cái)產(chǎn)賬戶的獨(dú)立性、財(cái)務(wù)賬冊(cè)的完整性、股東或?qū)嶋H控制人是否有具體欺詐行為等角度來(lái)衡量股東或者實(shí)際控制人損害外部債權(quán)人利益的真實(shí)性。如果上述情況實(shí)際存在，則股東或者實(shí)際控制人在公司破產(chǎn)時(shí)的債權(quán)應(yīng)當(dāng)置于劣后清償順位；否則，如果是正常商事經(jīng)營(yíng)中的風(fēng)險(xiǎn)造成了企業(yè)的困難，股東的正常借款或者借款擔(dān)保行為可以作為普通債權(quán)予以確認(rèn)。 在認(rèn)定上，對(duì)于該情形應(yīng)當(dāng)適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則。在實(shí)際的商事活動(dòng)中，股東、控股股東、實(shí)際控制人相比較其他外部債權(quán)人具有資本、信息、決策等方面的優(yōu)勢(shì)。同時(shí)因?yàn)楣镜钠飘a(chǎn)清算，在實(shí)務(wù)操作中經(jīng)常會(huì)遇到財(cái)務(wù) 資料、賬簿、股東會(huì)決議等信息資料部分缺失 或全部缺失的情況，造成管理人、人民法院在事后倒查時(shí)，由于信息的不對(duì)稱，無(wú)法全部還原資金流向、關(guān)聯(lián)交易等具體侵害其他外部債 權(quán)人的事實(shí)。因此，在審核股東債權(quán)、實(shí)際控制人債權(quán)是否合法有效時(shí)，可適用舉證責(zé)任倒置，由股東來(lái)證明其債權(quán)的正當(dāng)性。 結(jié)語(yǔ) 公司為了在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)者中脫穎而出，公司之間互相聯(lián)合以抵御商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，現(xiàn)實(shí)生活中往往存在著控制公司以不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易等方式損害從屬公司外部債權(quán)人權(quán)益的現(xiàn)象。現(xiàn)實(shí)中，眾多公司股東以貸代資現(xiàn)象層出不窮，這一行為致使公司法中的請(qǐng)求權(quán)順位、關(guān)系格局被打亂，使本該由股東承受的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給外部債權(quán)人，一旦公司陷入資本不足的情形，進(jìn)入破產(chǎn)程序，會(huì)損及公司害外部債權(quán)人的合法權(quán)益。首先，本文通過(guò)對(duì)股東債權(quán)劣后清償規(guī)則進(jìn)行分析研究，梳理出股東債權(quán)劣后清償?shù)囊?guī)則理論內(nèi)涵以及股東債權(quán)劣后清償規(guī)則具體的法律適用相關(guān)問(wèn)題，指出該規(guī)則在我國(guó)適用的理論障礙；其次，指出適用股東債權(quán)劣后清償規(guī)則可能會(huì)與其他部門法存在相關(guān)沖突，應(yīng)妥善協(xié)調(diào)好這種沖突。公司資本是公司獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的保障；最后，明確在我國(guó)適用股東債權(quán)劣后清償規(guī)則的具體適用條件，以期有效解決因不當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易引發(fā)的債權(quán)人保護(hù)失衡的法律問(wèn)題，希望本文的研究能為我國(guó)法治事業(yè)的建設(shè)作出貢獻(xiàn)。 參考文獻(xiàn) [1]最高人民法院發(fā)布的四起典型案例NJ.人民法院報(bào)，2015-04-01(003). [2]陳克，論股東債權(quán)劣后清償規(guī)則[J].法律適用，2018(5):103-113. [3]陳克，股東債權(quán)劣后清償規(guī)則之思考—就沙港案法律漏洞填補(bǔ)視角展開[J].公司法律評(píng)論2017,17(0);97-121.   聲明：本文觀點(diǎn)系作者個(gè)人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問(wèn)題的意見交流或需要法律服務(wù)，請(qǐng)與本所或作者聯(lián)系。

實(shí)踐中，筆者經(jīng)常遇到有當(dāng)事人持有源于買賣、投資、合伙等其他債權(quán)債務(wù)關(guān)系所形成的欠條咨詢?cè)撊绾尉S權(quán)。其實(shí)此時(shí)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系可能已經(jīng)由其他債權(quán)債務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)化為了借貸關(guān)系，那么在司法實(shí)務(wù)中針對(duì)這一類型案件應(yīng)該如何認(rèn)定呢？ 一、轉(zhuǎn)化型民間借貸關(guān)系的定義   轉(zhuǎn)化型借貸關(guān)系是指雙方當(dāng)事人間存在轉(zhuǎn)讓、買賣、建設(shè)工程、損害賠償、租賃等非民間借貸類型的基礎(chǔ)法律關(guān)系，一方當(dāng)事人因不能及時(shí)支付足額轉(zhuǎn)讓費(fèi)、貨款、工程款、賠償金、租金等，事后向另一方當(dāng)事人出具欠條、借據(jù)、收據(jù)等債權(quán)憑證對(duì)債權(quán)作出確認(rèn)，轉(zhuǎn)化為民間借貸形式的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。 由此得知，轉(zhuǎn)化型借貸關(guān)系的構(gòu)成要件為：首先，轉(zhuǎn)化前雙方存在合法有效的基礎(chǔ)法律關(guān)系；其次，轉(zhuǎn)化行為系基于雙方真實(shí)意思表示，且不損害國(guó)家、集體、第三人的合法權(quán)益，不違反法律及行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定及公序良俗（例如賭博、非法通過(guò)找關(guān)系升學(xué)、升職等形成的非法債權(quán)債務(wù)關(guān)系不符合轉(zhuǎn)化型借貸關(guān)系的條件）；最后，轉(zhuǎn)化方式為通過(guò)調(diào)解、和解、清算等達(dá)成的債權(quán)債務(wù)協(xié)議。   二、轉(zhuǎn)化型借貸關(guān)系的認(rèn)定   《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（2020第二次修正）第十四條“原告以借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證為依據(jù)提起民間借貸訴訟，被告依據(jù)基礎(chǔ)法律關(guān)系提出抗辯或者反訴，并提供證據(jù)證明債權(quán)糾紛非民間借貸行為引起的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)查明的案件事實(shí)，按照基礎(chǔ)法律關(guān)系審理。當(dāng)事人通過(guò)調(diào)解、和解或者清算達(dá)成的債權(quán)債務(wù)協(xié)議，不適用前款規(guī)定。” 結(jié)合上述司法解釋，在轉(zhuǎn)化型借貸關(guān)系糾紛中，如果債務(wù)人否認(rèn)雙方存在民間借貸關(guān)系，而主張其債權(quán)債務(wù)系基于其他的基礎(chǔ)法律關(guān)系產(chǎn)生，并提供相應(yīng)證據(jù)證明，那么即使債權(quán)人提供了借據(jù)、欠條等民間借貸的債權(quán)憑證，人民法院仍應(yīng)按照基礎(chǔ)法律關(guān)系進(jìn)行審理。   三、案例分享   湖北省武漢市江岸區(qū)人民法院發(fā)布的優(yōu)案評(píng)析案例：《舒某訴劉某民間借貸糾紛案》。 【基本案情】原告舒某于2019年從案外人張某處以175000元購(gòu)買寶馬X6牌車一輛，車輛過(guò)戶后，舒某發(fā)現(xiàn)該車為嚴(yán)重淹水車，案外人張某以各種方式推卸責(zé)任，并將被告劉某介紹給舒某認(rèn)識(shí)。劉某表示舒某支付50000元現(xiàn)金，并將車輛交付劉某，劉某承諾在2020年6月30日前可以把175000元車款給舒某。劉某為了取得舒某信任，多次邀請(qǐng)舒某去劉某家里做客并出具借條為憑，舒某于2019年12月25日將50000元交付給劉某。據(jù)此主張要求劉某償還借款50000元及利息3000元（以借款50000元為本金，月利率1%為標(biāo)準(zhǔn)，自2019年12月25日起計(jì)算至2020年6月30日，以6個(gè)月計(jì)算）。 【裁判結(jié)果】法院認(rèn)為：本案的焦點(diǎn)為案涉借貸關(guān)系是否成立?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第十六條規(guī)定：“原告僅依據(jù)借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證提起民間借貸訴訟……被告抗辯借貸行為尚未實(shí)際發(fā)生并能做出合理說(shuō)明的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合借貸金額、款項(xiàng)交付、當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)能力、當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人之間的交易方式、交易習(xí)慣、當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)變動(dòng)情況以及證人證言等事實(shí)和因素，綜合判斷查證借貸事實(shí)是否發(fā)生。”本案中，劉某向舒某出具的借條，對(duì)借款用途、金額、利息、還款日期等都作出了明確約定。劉某對(duì)該借條的真實(shí)性表示認(rèn)可，雖提出非其自愿出具，但其并未報(bào)警或采取其他措施，且未提交證據(jù)證明借條的出具違背其真實(shí)意思表示。對(duì)于借款是否實(shí)際發(fā)生，根據(jù)舒某提交的其母鄧某銀行取款記錄以及一審法院對(duì)鄧某的詢問(wèn)調(diào)查，能夠證明案涉借款的出處，即舒某對(duì)借款來(lái)源進(jìn)行了合理說(shuō)明，與借條中約定出借方式“銀行取現(xiàn)”及借條落款日期“2019年12月25日”相印證。另，根據(jù)舒某提交的其與劉某的微信聊天記錄，劉某稱“我現(xiàn)在（錢）把不了你告我吧”等，顯然，劉某對(duì)借款一事并未否認(rèn)，劉某的上訴主張與其實(shí)際行為不能邏輯自洽。一審法院結(jié)合雙方借貸合意、借款金額、取現(xiàn)交付的約定、舒某出借款項(xiàng)來(lái)源的說(shuō)明、劉某實(shí)際言行的邏輯合理性等事實(shí)與因素，加以綜合分析，認(rèn)定劉某、舒某之間民間借貸關(guān)系成立是正確的。遂判決：一、被告劉某于本判決生效之日起五日內(nèi)償還給原告舒某借款50000元；二、被告劉某于本判決生效之日起五日內(nèi)，支付給原告舒某2019年12月25日至2020年6月30日間的利息3000元。 【典型意義】司法實(shí)務(wù)中，關(guān)于對(duì)債權(quán)人以債權(quán)憑證起訴的民間借貸糾紛案件的認(rèn)定，無(wú)論當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)最初形成的原因是什么，當(dāng)事人之間已經(jīng)通過(guò)借據(jù)、收據(jù)、欠條的形式將債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)化為民間借貸關(guān)系，這是當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物。但人民法院審理此類案件時(shí)會(huì)在審查認(rèn)定雙方當(dāng)事人提交的證據(jù)的基礎(chǔ)上查明案件事實(shí)，認(rèn)定雙方存在的基礎(chǔ)法律關(guān)系，才能夠?qū)Ξ?dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系加以準(zhǔn)確認(rèn)定和處理。   結(jié)語(yǔ) 隨著民間借貸這一融資方式愈發(fā)普遍，人民法院對(duì)于民間借貸糾紛案件的審查也愈發(fā)嚴(yán)格，針對(duì)轉(zhuǎn)化型借貸關(guān)系的認(rèn)定更為審慎。為了保障債權(quán)人的合法權(quán)益，筆者建議，針對(duì)轉(zhuǎn)化型借貸關(guān)系，應(yīng)當(dāng)簽訂書面的和解協(xié)議、還款協(xié)議、清算協(xié)議等轉(zhuǎn)化的債權(quán)債務(wù)協(xié)議，協(xié)議中應(yīng)寫明基礎(chǔ)法律關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)事實(shí)，且雙方一致同意將該債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)化為民間借貸，轉(zhuǎn)化后的債權(quán)金額應(yīng)當(dāng)明確具體，并按照借貸關(guān)系約定借款期限、利息、計(jì)息方式、支付方式及違約責(zé)任等；如果債務(wù)人出具的是借據(jù)、欠條等債權(quán)憑證，應(yīng)該明確該款項(xiàng)性質(zhì)為借款，載明基礎(chǔ)法律關(guān)系形成的債權(quán)金額轉(zhuǎn)為借款的由來(lái)，明確所涉款項(xiàng)系經(jīng)雙方對(duì)基礎(chǔ)法律關(guān)系債權(quán)債務(wù)結(jié)算或清算而形成，約定借款期限、計(jì)收利息或逾期還款的罰息等。 聲明：本文觀點(diǎn)系作者個(gè)人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問(wèn)題的意見交流或需要法律服務(wù)，請(qǐng)與本所或作者聯(lián)系。

2021年2月23日，本分經(jīng)營(yíng)布匹生意的王某被指涉嫌虛假訴訟罪被新疆某縣公安機(jī)關(guān)刑事拘留，我所李海軍律師團(tuán)隊(duì)接受委托后，第一時(shí)間向公安機(jī)關(guān)提出管轄權(quán)異議，并成功申請(qǐng)對(duì)王某的取保候?qū)彛蟀讣淖児茌犞列陆疄豸斈君R市某區(qū)公安分局（以下簡(jiǎn)稱某區(qū)公安）偵辦，后該案歷經(jīng)取保候?qū)彛ㄒ荒辏?、監(jiān)視居?。鶄€(gè)月）、解除強(qiáng)制措施后超過(guò)12個(gè)月仍未移送起訴，經(jīng)多次溝通公安機(jī)關(guān)仍拒不撤案，律師遂向檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)立案監(jiān)督，檢察機(jī)關(guān)支持了律師的訴請(qǐng)，通知公安機(jī)關(guān)撤銷案件，某區(qū)公安遂作出撤案決定。案件歷經(jīng)三年有余，李海軍、單慶凱律師從實(shí)體、程序兩方面堅(jiān)持無(wú)罪辯護(hù)，2024年4月3日，公安機(jī)關(guān)作出撤案決定書，王某負(fù)屈銜冤終昭雪，讓我們一起回顧這起案件。 一、 守信履約，卻被惡意拖欠貨款 王某的父親在烏魯木齊市已經(jīng)營(yíng)了20余年布料店，積累了良好的口碑，王某接手布料店后一直誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)、良心做人，布料店在其手中不斷發(fā)展壯大。2017年4月，王某與新疆A紡織有限公司（以下簡(jiǎn)稱A公司）簽訂總價(jià)款近400萬(wàn)元的布料《采購(gòu)合同》，收到預(yù)付款后王某立即組織供貨；同年5月中旬王某將布料準(zhǔn)備完畢，并依照合同約定向A公司發(fā)出提貨通知，告知A公司合同約定的全部布料已經(jīng)到達(dá)烏魯木齊市，要求A公司按照合同約定支付剩余貨款后提貨，A公司的法定代表人、總經(jīng)理于某在提貨通知上簽字并加蓋A公司合同專用章。在王某正緊鑼密鼓地準(zhǔn)備開始履約事宜時(shí)，然而A公司的管理層發(fā)生變動(dòng)，始料未及的是新上任的A公司領(lǐng)導(dǎo)層卻既不支付貨款，又不提貨。 二、依法訴訟維權(quán)，卻莫名被刑事拘留 面對(duì)A公司的違約，王某多次溝通無(wú)果后，遂向法院起訴要求A公司支付貨款，后A公司以案涉合同目的不能實(shí)現(xiàn)、合同不能繼續(xù)履行為由要求解除合同提起反訴。2017年12月底，烏魯木齊市某區(qū)人民法院一審判決王某勝訴，A公司支付王某貨款并駁回了A公司的反訴請(qǐng)求。A公司不服提起上訴，烏魯木齊市中級(jí)人民法院在審理過(guò)程中組織A公司法定代表人劉某和王某到涉案貨物存放倉(cāng)庫(kù)查驗(yàn)貨物，制作現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄并質(zhì)證，證明王某依約履行了合同；同時(shí)認(rèn)定布料《采購(gòu)合同》真實(shí)有效，遂于2018年6月裁定駁回A公司的上訴請(qǐng)求。A公司仍不服，向新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彛?018年12月，新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院裁定A公司申請(qǐng)理由不能成立，遂駁回A公司的再審申請(qǐng)。值得注意的是，在法院二審《民事判決書》中載明：A公司以涉嫌刑事犯罪為由申請(qǐng)法院依職權(quán)移送公安機(jī)關(guān)偵查，遭到二審法院駁回；在高法《再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》中明確指出：不能證明案涉《采購(gòu)合同》系A(chǔ)公司原法定代表人、總經(jīng)理于某與王某在惡意串通的情形下簽訂、案涉《采購(gòu)合同》已經(jīng)涉嫌刑事犯罪的事實(shí)。 A公司在一審、二審、再審均敗訴的情況下，仍拒不履行合同，王某無(wú)奈只得申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，但遲遲無(wú)法執(zhí)行完畢。2021年2月23日，王某在江蘇老家準(zhǔn)備過(guò)春節(jié)時(shí)，卻被A公司所在地的某縣公安機(jī)關(guān)民警在江蘇戴上手銬，以涉嫌虛假訴訟罪強(qiáng)行帶回某縣看守所刑事拘留，這對(duì)于王某來(lái)說(shuō)無(wú)疑是飛來(lái)橫禍。 三、律師介入堅(jiān)持三年無(wú)罪辯護(hù)，大匠運(yùn)斤終得撤案決定 李海軍律師在接受王某委托后，立即調(diào)取了王某與A公司經(jīng)濟(jì)糾紛的材料，通過(guò)深入的分析和細(xì)致的案件證據(jù)，制定了實(shí)體辯護(hù)和程序辯護(hù)并行的辯護(hù)思路：實(shí)體方面：王某與A公司之間是經(jīng)濟(jì)糾紛，其依法起訴的行為不構(gòu)成虛假訴訟罪。律師團(tuán)隊(duì)向公安機(jī)關(guān)提交《法律意見書》，論述王某與A公司之間存在真實(shí)的合同關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系，王某與A公司的三次民事訴訟均是根據(jù)真實(shí)有效的買賣合同提起的，不存在涉嫌虛假訴訟罪的犯罪事實(shí)。 程序辯護(hù)方面：提出管轄權(quán)異議，并申請(qǐng)取保候?qū)彙?shí)踐中公安在偵辦刑事案件中絕大部分罪名的管轄適用犯罪地或犯罪嫌疑人居住地的公安管轄，包括犯罪行為的實(shí)施地以及預(yù)備地、開始地、途經(jīng)地、結(jié)束地等與犯罪行為有關(guān)的地點(diǎn)或犯罪對(duì)象被侵害地、犯罪所得的實(shí)際取得地、藏匿地、轉(zhuǎn)移地、使用地、銷售地等，即“沾邊即管”的原則。然而虛假訴訟罪并不在此之列，相關(guān)司法解釋已作出明確規(guī)定：最高法、最高檢《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十條“虛假訴訟刑事案件由虛假民事訴訟案件的受理法院所在地或者執(zhí)行法院所在地人民法院管轄”和《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第十五條第二款“法律、司法解釋或者其他規(guī)范性文件對(duì)有關(guān)犯罪案件的管轄作出特別規(guī)定的，從其規(guī)定”對(duì)虛假訴訟罪做出了專屬管轄的規(guī)定。根據(jù)上述規(guī)定，本案屬專屬管轄的特殊罪名，應(yīng)該由虛假民事訴訟案件的受理法院所在地管轄即某區(qū)公安管轄。通過(guò)要求某縣公安機(jī)關(guān)移交案件，同時(shí)申請(qǐng)當(dāng)?shù)貦z察院就立案管轄權(quán)問(wèn)題予以監(jiān)督，并同步以A公司涉嫌非法利用刑事手段對(duì)抗民事案件執(zhí)行，王某沒有犯罪事實(shí)，涉案罪名不成立為由申請(qǐng)取保候?qū)彙?經(jīng)李海軍律師的深入辯護(hù)，某縣公安最終對(duì)王某取保候?qū)彶讣扑湍硡^(qū)公安偵辦。后李海軍、單慶凱律師持續(xù)跟進(jìn)，申請(qǐng)某區(qū)公安撤案處理，但某區(qū)公安仍以涉案事實(shí)需進(jìn)一步查證為由拖延。以此，律師以該案系“應(yīng)撤案而不撤案” 久偵未結(jié)的案件為由向檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)立案監(jiān)督，并由單慶凱律師在檢察機(jī)關(guān)的公開聽證會(huì)中向聽證員講解了案件的起因、經(jīng)過(guò)、公安應(yīng)當(dāng)撤案的法律規(guī)定以及該案久偵未結(jié)對(duì)當(dāng)事人王某工作生活所帶來(lái)的惡劣后果，獲得了聽證員的一致認(rèn)可，均表示支持檢察院依法監(jiān)督公安機(jī)關(guān)撤案；后檢察機(jī)關(guān)通知某區(qū)公安機(jī)關(guān)撤案，最終某區(qū)公安以沒有犯罪事實(shí)撤案。 四、本案啟示 善于運(yùn)用法律賦予的救濟(jì)權(quán)利 本案王某被公安機(jī)關(guān)刑事拘留到作出撤案決定歷時(shí)三年有余，給王某帶來(lái)了不可彌補(bǔ)的傷害。幸運(yùn)的是在李海軍、單慶凱律師的不斷努力和檢察機(jī)關(guān)依法監(jiān)督下，王某的冤情終得洗刷?！缎淌略V訟法》以及相關(guān)司法解釋明確了刑事案件的管轄、取證、適用強(qiáng)制措施的條件，同時(shí)也對(duì)刑事訴訟中當(dāng)事人如何維護(hù)自身合法權(quán)益作出了明確規(guī)定，辯護(hù)工作在注重案件實(shí)體是否構(gòu)成犯罪外，也要善于運(yùn)用法律賦予的救濟(jì)程序，通過(guò)維權(quán)有效推動(dòng)案件進(jìn)程。 有時(shí)候，正義會(huì)遲到，但遲早都會(huì)來(lái)臨，辯護(hù)律師要善于運(yùn)用法律賦予的權(quán)利，最大程度履行辯護(hù)職責(zé)維護(hù)委托人的合法權(quán)益。   聲明：本文觀點(diǎn)系作者個(gè)人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問(wèn)題的意見交流或需要法律服務(wù)，請(qǐng)與本所或作者聯(lián)系。

習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)：“實(shí)行最嚴(yán)格的耕地保護(hù)制度，像保護(hù)大熊貓一樣保護(hù)耕地”。近幾年，全國(guó)各地逐步加大清理欠繳耕地占用稅的征管、補(bǔ)繳力度，甚至部分省市檢察機(jī)關(guān)以公益訴訟、各部門協(xié)作機(jī)制的方式避免耕地占用稅流失。 耕地占用稅的征收，1987年國(guó)務(wù)院就出臺(tái)了相關(guān)條例。出現(xiàn)漏征的問(wèn)題，反而是在以發(fā)展經(jīng)濟(jì)為主線的大背景下，各地招商引資讓利政策不斷推出，為了引進(jìn)工業(yè)企業(yè)發(fā)展當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)，政府減免土地出讓金的政策操作并不鮮見，而耕地占用稅的征收幾乎被忽略。 在此情形下，如何征繳耕地占用稅，合法有效的操作路徑在哪？就此法律問(wèn)題，略作探討。   一、耕地占用稅的歷史沿革及法律規(guī)定     1987年4月1日，國(guó)務(wù)院頒布《中華人民共和國(guó)耕地占用稅暫行條例》（注：全文廢止），將耕地占用稅的征收目的定性為“為了合理利用土地資源，加強(qiáng)土地管理，保護(hù)農(nóng)用耕地”。征收對(duì)象確定為“占用耕地建房或者從事其他非農(nóng)業(yè)建設(shè)的單位和個(gè)人，都是耕地占用稅的納稅義務(wù)人（以下簡(jiǎn)稱納稅人）”。征收方式確定為“按定額稅一次性征收”。將耕地界定為“用于種植農(nóng)作物的土地”。 2007年12月1日，國(guó)務(wù)院重新頒布了《中華人民共和國(guó)耕地占用稅暫行條例》（注：全文廢止）。 2007年12年26，國(guó)家稅務(wù)總局頒布國(guó)稅（2007）129號(hào)《關(guān)于耕地占用稅征收管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（注：全文廢止），第一條就明確了納稅義務(wù)人的認(rèn)定，即“耕地占用稅納稅人應(yīng)主要依據(jù)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批文件認(rèn)定。農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批文件中標(biāo)明用地人的，用地人為納稅人；審批文件中未標(biāo)明用地人的，應(yīng)要求申請(qǐng)用地人舉證實(shí)際用地人，實(shí)際用地人為納稅人；實(shí)際用地人尚未確定的，申請(qǐng)用地人為納稅人。占用耕地尚未經(jīng)批準(zhǔn)的，實(shí)際用地人為納稅人。” 2016年1月15日，國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于發(fā)布《耕地占用稅管理規(guī)程（試行）》的公告（國(guó)家稅務(wù)總局公告 2016年第2號(hào)），提出：各級(jí)地稅機(jī)關(guān)應(yīng)積極與土地管理部門建立部門協(xié)作機(jī)制，定期開展耕地占用稅涉稅信息交換，建立健全“先稅后證”源頭控管模式，充分利用“以地控稅、以稅節(jié)地”管理模式和土地管理部門的“地理信息管理系統(tǒng)（GIS)”，探索對(duì)未經(jīng)批準(zhǔn)占地的聯(lián)合執(zhí)法工作機(jī)制。同時(shí)將屬于耕地占用稅征稅范圍的土地列舉為耕地、園地、林地、牧草地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面以及漁業(yè)水域?yàn)┩?、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面、漁業(yè)水域?yàn)┩?、草地、葦田等?2018年12月29日，第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議通過(guò)《中華人民共和國(guó)耕地占用稅法》，自2019年9月1日起施行。至此，耕地占用稅的征管正式立法，有法可依。   二、招商引資背景下產(chǎn)生的問(wèn)題   招商引資背景下，大多數(shù)政府的策略是積極征遷農(nóng)業(yè)用地，調(diào)規(guī)變性為工業(yè)用地或設(shè)立經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)，為企業(yè)栽下“梧桐樹”，搭好“鳳凰窩”。更是采取減免或暗補(bǔ)工業(yè)用地土地出讓金等措施，以吸引投資，對(duì)于耕地占用稅幾乎被忽略。 在土地使用權(quán)出讓階段，不論招拍掛程序中的公告內(nèi)容或是簽訂的《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》，均未涉及耕地占用稅的交納負(fù)擔(dān)約定，這為近年來(lái)的耕地占用稅的漏補(bǔ)征工作帶來(lái)重大不利影響。   三、不宜再?gòu)?qiáng)行補(bǔ)征的法律障礙   耕地占用稅的納稅義務(wù)人，通俗地講就是初始改變耕地的使用人。招商引資背景下，為了設(shè)立工業(yè)區(qū)、經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)等，往往是政府的國(guó)土資源部門先行改變農(nóng)用地性質(zhì)完成征收工作，再將凈地掛牌的方式進(jìn)行出讓。此時(shí)，農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批文件中標(biāo)明的用地人不一定是凈地出讓的獲取人（使用權(quán)人），因此向使用權(quán)人要求補(bǔ)繳耕地占用稅，既無(wú)法律依據(jù)也無(wú)合同依據(jù)。同時(shí)，國(guó)家稅務(wù)總局《關(guān)于通過(guò)招拍掛方式取得土地繳納城鎮(zhèn)土地使用稅問(wèn)題的公告》（國(guó)家稅務(wù)總局公告2014年第74號(hào)），更是明確規(guī)定：“通過(guò)招標(biāo)、拍賣、掛牌方式取得的建設(shè)用地，不屬于新征用的耕地，納稅人應(yīng)按照《財(cái)政部 國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于房產(chǎn)稅 城鎮(zhèn)土地使用稅有關(guān)政策的通知》（財(cái)稅〔2006〕186號(hào)）第二條規(guī)定，從合同約定交付土地時(shí)間的次月起繳納城鎮(zhèn)土地使用稅；合同未約定交付土地時(shí)間的，從合同簽訂的次月起繳納城鎮(zhèn)土地使用稅。” 因此，直接要求使用權(quán)人補(bǔ)繳耕地占用稅，征收程序存在障礙，強(qiáng)制征收，不利于依法行政。   四、合法路徑探討   稅收對(duì)國(guó)家的作用及意義在于，稅收是作為國(guó)家收入的主要來(lái)源，并反映了國(guó)家主權(quán)及國(guó)家權(quán)力，同時(shí)稅收也是國(guó)家實(shí)施宏觀調(diào)控的重要經(jīng)濟(jì)杠桿之一，促進(jìn)了國(guó)家生產(chǎn)要素的流動(dòng)以及促進(jìn)國(guó)家經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展，因此，應(yīng)當(dāng)避免國(guó)家稅收的流失。 前述背景下的耕地占用稅征補(bǔ)繳，應(yīng)當(dāng)在法律的框架下完成。 方式一，應(yīng)當(dāng)查詢農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批文件中標(biāo)明的用地人是否為土地使用權(quán)人，如是，才可以考慮直接要求補(bǔ)繳的方式完成征收，其中重點(diǎn)審查是否以招標(biāo)、拍賣、掛牌方式取得的建設(shè)用地，并要審查招拍掛公告內(nèi)容或《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》中是否有耕地占用稅負(fù)擔(dān)的約定。 方式二，如方式一無(wú)法解決補(bǔ)繳問(wèn)題，可考慮按照《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第三條主張權(quán)利。 該條規(guī)定：“經(jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)同意以協(xié)議方式出讓的土地使用權(quán)，土地使用權(quán)出讓金低于訂立合同時(shí)當(dāng)?shù)卣凑諊?guó)家規(guī)定確定的最低價(jià)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定土地使用權(quán)出讓合同約定的價(jià)格條款無(wú)效。  當(dāng)事人請(qǐng)求按照訂立合同時(shí)的市場(chǎng)評(píng)估價(jià)格交納土地使用權(quán)出讓金的，應(yīng)予支持；受讓方不同意按照市場(chǎng)評(píng)估價(jià)格補(bǔ)足，請(qǐng)求解除合同的，應(yīng)予支持。因此造成的損失，由當(dāng)事人按照過(guò)錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。 ” 自治區(qū)人民政府新政辦函〔2013〕36號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)耕地占用稅征收管理工作的通知》第二條：“農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批文件中未標(biāo)明建設(shè)用地人，市縣人民政府及開發(fā)區(qū)、邊貿(mào)區(qū)、工業(yè)園區(qū)、農(nóng)業(yè)園區(qū)管委會(huì)、新城區(qū)政府等作為用地申請(qǐng)人申請(qǐng)占用農(nóng)用地的，申請(qǐng)人為耕地占用稅納稅義務(wù)人，應(yīng)及時(shí)繳納耕地占用稅，所需稅款可以通過(guò)土地出讓金支出預(yù)算予以安排，已繳稅款在土地出讓時(shí)計(jì)入土地出讓價(jià)款。” 由于“已繳稅款在土地出讓時(shí)計(jì)入土地出讓價(jià)款”，因此，完全可以核實(shí)當(dāng)時(shí)地價(jià)（含耕地占用稅）的公允價(jià)，以此作為對(duì)比合同出讓價(jià)款，以確定是否低于訂立合同時(shí)當(dāng)?shù)卣凑諊?guó)家規(guī)定確定的最低價(jià)。   結(jié)語(yǔ) 建設(shè)法治政府、實(shí)施依法治國(guó)，任何行政行為均應(yīng)做到有法可依，有法必依。《中華人民共和國(guó)稅收征收管理法》第三條明確規(guī)定，稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補(bǔ)稅，要依照法律的規(guī)定執(zhí)行。因此，招商引資背景下難免出現(xiàn)操作偏差、顧此失彼，如何糾正依然要做到有法可依。當(dāng)然，我們也希望政府在實(shí)施具體行政行為時(shí)，更要考慮清楚，論證明白，避免發(fā)生此類現(xiàn)象重復(fù)發(fā)生。 聲明：本文觀點(diǎn)系作者個(gè)人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問(wèn)題的意見交流或需要法律服務(wù)，請(qǐng)與本所或作者聯(lián)系。

我國(guó)《民法典》《公司法》《企業(yè)破產(chǎn)法》《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱“九民紀(jì)要”）以及最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)公司法》若干問(wèn)題的規(guī)定（二）（以下簡(jiǎn)稱“《公司法解釋二》”）對(duì)股東相關(guān)清算及其法律責(zé)任做了相應(yīng)規(guī)定。 當(dāng)公司出現(xiàn)解散事由后，股東是否為清算義務(wù)人？當(dāng)公司達(dá)到破產(chǎn)條件后，股東是否負(fù)有申請(qǐng)破產(chǎn)義務(wù)？當(dāng)公司進(jìn)入破產(chǎn)程序后，股東是否負(fù)有配合清算義務(wù)？本文擬通過(guò)對(duì)《民法典》《公司法》以及司法解釋等相關(guān)法律法規(guī)中關(guān)于前述問(wèn)題的規(guī)定進(jìn)行分析，厘清股東在解散清算以及破產(chǎn)清算中的清算義務(wù)。 一、公司出現(xiàn)解散事由后，股東是否負(fù)有清算義務(wù)？如公司未及時(shí)清算，股東是否承擔(dān)法律責(zé)任？ 根據(jù)中華人民共和國(guó)第十四屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議于2023年12月29日修訂通過(guò)的新《公司法》（自2024年7月1日起施行）第二百三十二條：“ 公司因本法第二百二十九條第一款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)清算。董事為公司清算義務(wù)人，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)組成清算組進(jìn)行清算。清算組由董事組成，但是公司章程另有規(guī)定或者股東會(huì)決議另選他人的除外。 清算義務(wù)人未及時(shí)履行清算義務(wù)，給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”。 根據(jù)上述條款，董事為公司清算義務(wù)人，但在此之前，根據(jù)實(shí)踐中判例來(lái)看，債權(quán)人起訴無(wú)法清算的責(zé)任主體一般為公司股東。 1、公司出現(xiàn)解散事由后，股東是否為清算義務(wù)人？ 根據(jù)《公司法》第180條規(guī)定：“公司因下列原因解散：（一）公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)；（二）股東會(huì)或者股東大會(huì)決議解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷；（五）人民法院依照本法第一百八十二條的規(guī)定予以解散。” 第183條：“公司因本法第一百八十條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會(huì)確定的人員組成。逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請(qǐng)，并及時(shí)組織清算組進(jìn)行清算。” 《公司法》第180條列舉了五種公司解散的原因，例如公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、司法解散、決議解散等，任一情形均可導(dǎo)致公司達(dá)到解散條件?！豆痉ā返?83條規(guī)定，在前述解散事由（合并或分立除外）出現(xiàn)后15日內(nèi)，應(yīng)成立清算組開始清算，但僅規(guī)定了清算組的組成，即有限公司清算組由股東組成，并未明確股東為清算義務(wù)人。 2、如公司未及時(shí)清算，股東是否承擔(dān)法律責(zé)任？ 《公司法解釋二》第18條：“有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內(nèi)成立清算組開始清算，導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失，債權(quán)人主張其在造成損失范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠于履行義務(wù)，導(dǎo)致公司主要財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件等滅失，無(wú)法進(jìn)行清算，債權(quán)人主張其對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。上述情形系實(shí)際控制人原因造成，債權(quán)人主張實(shí)際控制人對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。” 結(jié)合《公司法解釋二》第18條，債權(quán)人有權(quán)以該條款作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)要求股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任主要是依據(jù)侵權(quán)法律關(guān)系，即應(yīng)滿足三個(gè)條件：一是股東怠于履行義務(wù)，二是股東怠于履行義務(wù)的行為導(dǎo)致公司主要財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件滅失，三是由于股東怠于履行義務(wù)的行為導(dǎo)致公司無(wú)法清算即存在因果關(guān)系。在滿足前述條件導(dǎo)致公司無(wú)法清算的，相應(yīng)股東將對(duì)債權(quán)人的債務(wù)將承擔(dān)連帶清償責(zé)任。 二、公司達(dá)到破產(chǎn)條件后，股東是否負(fù)有申請(qǐng)破產(chǎn)清算義務(wù)？ 根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第7條規(guī)定：“債務(wù)人有本法第二條規(guī)定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破產(chǎn)清算申請(qǐng)。債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以向人民法院提出對(duì)債務(wù)人進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請(qǐng)。企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，依法負(fù)有清算責(zé)任的人應(yīng)當(dāng)向人民法院申請(qǐng)破產(chǎn)清算。” 九民紀(jì)要第118條第4款：“上述批復(fù)第3款規(guī)定的“其行為導(dǎo)致無(wú)法清算或者造成損失”，系指?jìng)鶆?wù)人的有關(guān)人員不配合清算的行為導(dǎo)致債務(wù)人財(cái)產(chǎn)狀況不明，或者依法負(fù)有清算責(zé)任的人未依照《企業(yè)破產(chǎn)法》第7條第3款的規(guī)定及時(shí)履行破產(chǎn)申請(qǐng)義務(wù)，導(dǎo)致債務(wù)人主要財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件等滅失，致使管理人無(wú)法執(zhí)行清算職務(wù)，給債權(quán)人利益造成損害。“有關(guān)權(quán)利人起訴請(qǐng)求其承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任”，系指管理人請(qǐng)求上述主體承擔(dān)相應(yīng)損害賠償責(zé)任并將因此獲得的賠償歸入債務(wù)人財(cái)產(chǎn)。管理人未主張上述賠償，個(gè)別債權(quán)人可以代表全體債權(quán)人提起上述訴訟。” 由此可知，《企業(yè)破產(chǎn)法》第7條及九民紀(jì)要第118條第4款明確，企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，依法負(fù)有清算責(zé)任的人同時(shí)負(fù)有破產(chǎn)申請(qǐng)義務(wù)。需要注意的是，在破產(chǎn)程序中清算義務(wù)人并不當(dāng)然承擔(dān)此項(xiàng)破產(chǎn)申請(qǐng)義務(wù)，只有在公司已解散且存在資不抵債的情況下，此項(xiàng)破產(chǎn)申請(qǐng)義務(wù)才會(huì)發(fā)生。 三、當(dāng)公司進(jìn)入破產(chǎn)程序后，股東是否負(fù)有配合清算義務(wù)？ 根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第15條規(guī)定：“自人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)的裁定送達(dá)債務(wù)人之日起至破產(chǎn)程序終結(jié)之日，債務(wù)人的有關(guān)人員承擔(dān)下列義務(wù)：（一）妥善保管其占有和管理的財(cái)產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料；（二）根據(jù)人民法院、管理人的要求進(jìn)行工作，并如實(shí)回答詢問(wèn)……前款所稱有關(guān)人員，是指企業(yè)的法定代表人；經(jīng)人民法院決定，可以包括企業(yè)的財(cái)務(wù)管理人員和其他經(jīng)營(yíng)管理人員”。 《最高人民法院關(guān)于債權(quán)人對(duì)人員下落不明或者財(cái)產(chǎn)狀況不清的債務(wù)人申請(qǐng)破產(chǎn)清算案件如何處理的批復(fù)》第3款：“...債務(wù)人的有關(guān)人員不履行法定義務(wù)，人民法院可依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定追究其相應(yīng)法律責(zé)任；其行為導(dǎo)致無(wú)法清算或者造成損失，有關(guān)權(quán)利人起訴請(qǐng)求其承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。” 九民紀(jì)要第118條：“人民法院在審理債務(wù)人相關(guān)人員下落不明或者財(cái)產(chǎn)狀況不清的破產(chǎn)案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分貫徹債權(quán)人利益保護(hù)原則，避免債務(wù)人通過(guò)破產(chǎn)程序不當(dāng)損害債權(quán)人利益，同時(shí)也要避免不當(dāng)突破股東有限責(zé)任原則。人民法院在適用《最高人民法院關(guān)于債權(quán)人對(duì)人員下落不明或者財(cái)產(chǎn)狀況不清的債務(wù)人申請(qǐng)破產(chǎn)清算案件如何處理的批復(fù)》第3款的規(guī)定，判定債務(wù)人相關(guān)人員承擔(dān)責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照企業(yè)破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定來(lái)確定相關(guān)主體的義務(wù)內(nèi)容和責(zé)任范圍，不得根據(jù)公司法司法解釋（二）第18條第2款的規(guī)定來(lái)判定相關(guān)主體的責(zé)任。 上述批復(fù)第3款規(guī)定的“債務(wù)人的有關(guān)人員不履行法定義務(wù)，人民法院可依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定追究其相應(yīng)法律責(zé)任”，系指?jìng)鶆?wù)人的法定代表人、財(cái)務(wù)管理人員和其他經(jīng)營(yíng)管理人員不履行《企業(yè)破產(chǎn)法》第15條規(guī)定的配合清算義務(wù)，人民法院可以根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第126條、第127條追究其相應(yīng)法律責(zé)任，或者參照《民事訴訟法》第111條的規(guī)定，依法拘留，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；債務(wù)人的法定代表人或者實(shí)際控制人不配合清算的，人民法院可以依據(jù)《出境入境管理法》第12條的規(guī)定，對(duì)其作出不準(zhǔn)出境的決定，以確保破產(chǎn)程序順利進(jìn)行。......” 結(jié)合《最高人民法院關(guān)于債權(quán)人對(duì)人員下落不明或者財(cái)產(chǎn)狀況不清的債務(wù)人申請(qǐng)破產(chǎn)清算案件如何處理的批復(fù)》第3款之規(guī)定以及九民紀(jì)要第118條對(duì)該批復(fù)的解讀，配合清算義務(wù)人的責(zé)任，是指“債務(wù)人的有關(guān)人員”違反了《企業(yè)破產(chǎn)法》第15條規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第15條第3款的規(guī)定，這里的“債務(wù)人有關(guān)人員”是指破產(chǎn)清算公司的法定代表人，經(jīng)人民法院決定，企業(yè)的財(cái)務(wù)管理人員和其他經(jīng)營(yíng)管理人員。 故，股東并不當(dāng)然為破產(chǎn)企業(yè)的配合清算義務(wù)人，如股東屬于法定代表人，或?qū)儆诮?jīng)人民法院決定，企業(yè)的財(cái)務(wù)管理人員和其他經(jīng)營(yíng)管理人員，則其負(fù)有配合清算義務(wù)。反之，如果股東不屬于該等范圍，則在破產(chǎn)程序中無(wú)配合清算之義務(wù)，亦無(wú)需承擔(dān)不履行清算義務(wù)的責(zé)任。 結(jié)語(yǔ) 依據(jù)公司是否出現(xiàn)破產(chǎn)事由，即公司財(cái)產(chǎn)是否足以償還其全部債務(wù)及所采取的不同清算程序，可將公司清算分為解散清算和破產(chǎn)清算。破產(chǎn)清算和解散清算都是一種償債程序，其法律后果均為消滅公司法人人格，但二者在法律屬性、制度框架、規(guī)則設(shè)計(jì)等方面具有重大差異。但，不論公司是破產(chǎn)清算和解散清算，股東都或?qū)⒚媾R對(duì)未清償債權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)。 聲明：本文觀點(diǎn)系作者個(gè)人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問(wèn)題的意見交流或需要法律服務(wù)，請(qǐng)與本所或作者聯(lián)系。

當(dāng)公司突然發(fā)現(xiàn)基本賬戶被凍結(jié)，但未收到民事起訴狀、保全裁定書等法律文書，經(jīng)與銀行聯(lián)系后得知是相對(duì)方向法院申請(qǐng)了財(cái)產(chǎn)保全，法院依申請(qǐng)對(duì)其名下銀行賬戶的錢款進(jìn)行了查封。此時(shí)，作為被申請(qǐng)人被該如何應(yīng)對(duì)？ 一、密切關(guān)注法院送達(dá)程序，及時(shí)與案件承辦法官對(duì)接。 根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第106條規(guī)定“財(cái)產(chǎn)保全采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法。人民法院保全財(cái)產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)立即通知被保全財(cái)產(chǎn)的人。財(cái)產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復(fù)查封、凍結(jié)。” 《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第1條“人民法院查封、扣押、凍結(jié)被執(zhí)行人的動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)作出裁定，并送達(dá)被執(zhí)行人和申請(qǐng)執(zhí)行人。” 結(jié)合上述法律規(guī)定，受理財(cái)產(chǎn)保全的人民法院應(yīng)及時(shí)送達(dá)訴訟保全裁定書，如未及時(shí)送達(dá)相關(guān)法律文書將違反上述法律規(guī)定，存在程序性瑕疵。 實(shí)踐中，未送達(dá)裁定文書屬于程序性問(wèn)題，并不及超標(biāo)的保全、行為錯(cuò)誤等嚴(yán)重，即便法院未能立即向被申請(qǐng)人送達(dá)保全裁定文書，但不影響法院對(duì)保全內(nèi)容采取措施以及對(duì)被保全財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施的效力。 二、取得相關(guān)法律文書后，及時(shí)行使復(fù)議權(quán)。 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第171條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)保全或者先予執(zhí)行裁定不服的，可以自收到裁定書之日起五日內(nèi)向作出裁定的人民法院申請(qǐng)復(fù)議。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請(qǐng)后十日內(nèi)審查。裁定正確的，駁回當(dāng)事人的申請(qǐng)；裁定不當(dāng)?shù)?，變更或者撤銷原裁定。” 《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理財(cái)產(chǎn)保全案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第25條規(guī)定：“申請(qǐng)保全人、被保全人對(duì)保全裁定或者駁回申請(qǐng)裁定不服的，可以自裁定書送達(dá)之日起五日內(nèi)向作出裁定的人民法院申請(qǐng)復(fù)議一次。人民法院應(yīng)當(dāng)自收到復(fù)議申請(qǐng)后十日內(nèi)審查。”第26條規(guī)定：“申請(qǐng)保全人、被保全人、利害關(guān)系人認(rèn)為保全裁定實(shí)施過(guò)程中的執(zhí)行行為違反法律規(guī)定提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第二百二十五條規(guī)定審查處理。” 結(jié)合上述法律規(guī)定，如作為被申請(qǐng)人發(fā)現(xiàn)保全錯(cuò)誤的，可依據(jù)上述法律規(guī)定自收到裁定書之日起五日內(nèi)向作出保全裁定法院提起復(fù)議。異議成立的，法院將裁定撤銷相關(guān)執(zhí)行行為；異議部分成立的，法院將裁定變更相關(guān)執(zhí)行行為；異議不成立的，法院將裁定駁回異議。被申請(qǐng)人對(duì)保全裁定不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議一次。 三、請(qǐng)求變更保全標(biāo)的物、解除保全措施。 根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理財(cái)產(chǎn)保全案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十二條規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)糾紛案件，被保全人或第三人提供充分有效擔(dān)保請(qǐng)求解除保全，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許。被保全人請(qǐng)求對(duì)作為爭(zhēng)議標(biāo)的的財(cái)產(chǎn)解除保全的，須經(jīng)申請(qǐng)保全人同意。” 結(jié)合上述法律規(guī)定來(lái)看，人民法院裁定采取保全措施，被保全人提供充分有效的擔(dān)保后，原則上允許被保全人申請(qǐng)解除原來(lái)采取的保全措施，解除保全一般無(wú)須經(jīng)申請(qǐng)人同意。但，保全標(biāo)的為訴訟爭(zhēng)議標(biāo)的的，須經(jīng)申請(qǐng)人同意后才能解除原有保全措施。因此，需要結(jié)合案件實(shí)際情況確定被保全財(cái)產(chǎn)是否系對(duì)爭(zhēng)議標(biāo)的的保全與其他財(cái)產(chǎn)的保全，對(duì)于爭(zhēng)議標(biāo)的保全的解除，需經(jīng)申請(qǐng)人同意。 就變更保全標(biāo)的物，可以提供現(xiàn)金、存款、地上建筑物、土地使用權(quán)、機(jī)器設(shè)備、車輛等動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)等，還可以提供保險(xiǎn)公司、擔(dān)保公司的保函。需要注意的是，前述置換擔(dān)保財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)符合法院對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)利憑證等形式要求的財(cái)產(chǎn)且有利于后期案件執(zhí)行，只有滿足前述條件后才更容易被保全法院接受。 四、積極配合法院應(yīng)訴，及時(shí)化解矛盾與糾紛。 根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第28條規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出解除查封、扣押、凍結(jié)裁定，并送達(dá)申請(qǐng)執(zhí)行人、被執(zhí)行人或者案外人：（一）查封、扣押、凍結(jié)案外人財(cái)產(chǎn)的；（二）申請(qǐng)執(zhí)行人撤回執(zhí)行申請(qǐng)或者放棄債權(quán)的；（三）查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)流拍或者變賣不成，申請(qǐng)執(zhí)行人和其他執(zhí)行債權(quán)人又不同意接受抵債，且對(duì)該財(cái)產(chǎn)又無(wú)法采取其他執(zhí)行措施的；（四）債務(wù)已經(jīng)清償?shù)?；（五）被?zhí)行人提供擔(dān)保且申請(qǐng)執(zhí)行人同意解除查封、扣押、凍結(jié)的；（六）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)解除查封、扣押、凍結(jié)的其他情形。解除以登記方式實(shí)施的查封、扣押、凍結(jié)的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書。” 因此，建議被申請(qǐng)人在收到人民法院送達(dá)的法律文書后，對(duì)申請(qǐng)人起訴事項(xiàng)充分準(zhǔn)備證據(jù)材料等、積極應(yīng)訴，待摸清原告保全目的后，有針對(duì)地給予回?fù)簦M快解除查封、凍結(jié)裁定。 五、注重收集相關(guān)證據(jù)，對(duì)錯(cuò)誤保全行為提起損害賠償之訴。 根據(jù)《民事訴訟法》第108條：“申請(qǐng)有錯(cuò)誤的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因保全所遭受的損失。”以及最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋第166條：“裁定采取保全措施后，有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出解除保全裁定：（一）保全錯(cuò)誤的；（二）申請(qǐng)人撤回保全申請(qǐng)的；（三）申請(qǐng)人的起訴或者訴訟請(qǐng)求被生效裁判駁回的；（四）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)解除保全的其他情形。解除以登記方式實(shí)施的保全措施的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書。” 《最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤造成案外人損失應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任問(wèn)題的解釋》規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百零六條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第九十六條等法律規(guī)定，當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤造成案外人損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。” 在司法實(shí)踐中，申請(qǐng)保全是原告享有的權(quán)利，但因申請(qǐng)人惡意、重復(fù)申請(qǐng)保全時(shí)，被申請(qǐng)人也有權(quán)要求申請(qǐng)人賠償其在訴訟中因此造成的損失（包括但不限于資金被占用而造成的相應(yīng)利息損失）。如果申請(qǐng)人、原告存在主觀故意及損害被申請(qǐng)人合法利益的目的，建議被申請(qǐng)人保留資產(chǎn)、資金被查封凍結(jié)而造成的相應(yīng)損失的證據(jù)材料，便于后期提起財(cái)產(chǎn)保全損害賠償之訴，以維護(hù)被申請(qǐng)人合法權(quán)益。 但須注意的是，因財(cái)產(chǎn)保全引起的損害賠償糾紛，通常適用侵權(quán)責(zé)任中的過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則，由被申請(qǐng)人負(fù)責(zé)舉證證明保全行為存在過(guò)錯(cuò)及因果關(guān)系，即應(yīng)滿足四個(gè)條件：一是申請(qǐng)人主觀上存在過(guò)錯(cuò)、故意或重大過(guò)失，二是存在損害結(jié)果（一般是利息損失或已掛牌無(wú)法銷售房屋的跌價(jià)損失），三是申請(qǐng)人存在侵權(quán)行為，四是違法保全行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。據(jù)此，只有在申請(qǐng)人對(duì)財(cái)產(chǎn)保全存在故意或重大過(guò)失的情況下，還有一定的損害結(jié)果，并且違法保全行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，方可認(rèn)定申請(qǐng)人的保全行為有錯(cuò)誤，不能僅以申請(qǐng)保全標(biāo)的額超出生效裁判文書支持結(jié)果或申請(qǐng)人的訴訟請(qǐng)求未得到支持作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。 結(jié)語(yǔ) 財(cái)產(chǎn)被保全并不可怕，對(duì)于被申請(qǐng)人而言，需要冷靜、從容應(yīng)對(duì)，在遇到財(cái)產(chǎn)被保全時(shí)及時(shí)聯(lián)系律師處理，尋求對(duì)策。因?yàn)樨?cái)產(chǎn)被保全的終局解決，仍取決于案件最終裁決結(jié)果。聲明：本文觀點(diǎn)系作者個(gè)人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問(wèn)題的意見交流或需要法律服務(wù)，請(qǐng)與本所或作者聯(lián)系。