改革開放以來，大量農(nóng)民進(jìn)城，導(dǎo)致原有在農(nóng)村的住房閑置，特別是隨著現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的發(fā)展，農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)的不斷推進(jìn)，大批的進(jìn)城務(wù)工、留守老人投靠子女等，給農(nóng)村留下了越來越多的“空關(guān)房”，給宅基地的有償退出提供了非常難得的平臺，但具體推行落實的怎么樣？針對上述問題，我們給大家做分析。 一、農(nóng)村宅基地有償退出相關(guān)重點法規(guī)、政策梳理 （一）2014年12月2日，中共中央總書記、國家主席、中央軍委主席習(xí)近平主持召開中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第七次會議。會議審議了《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》，該《意見》首次提出：探索進(jìn)城落戶農(nóng)民在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部自愿有償退出宅基地，限定對象為進(jìn)城落戶農(nóng)民。 （二）2016年12月31日，《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深入推進(jìn)農(nóng)業(yè)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革加快培育農(nóng)業(yè)農(nóng)村發(fā)展新動能的若干意見》提出：允許地方多渠道籌集資金，按規(guī)定用于村集體對進(jìn)城落戶農(nóng)民自愿退出宅基地的補償。該文件首次提出：針對進(jìn)城落戶農(nóng)民自愿退出宅基地的應(yīng)由村集體給予補償。 （三）2019年8月26日，《中華人民共和國土地管理法》第六十二條規(guī)定：國家允許進(jìn)城落戶的農(nóng)村村民依法自愿有償退出宅基地，鼓勵農(nóng)村集體經(jīng)濟組織及其成員盤活利用閑置宅基地和閑置住宅。 （四）2021年7月2日，《中華人民共和國土地管理法實施條例》（國務(wù)院令第七百四十三號）第三十五條規(guī)定：國家允許進(jìn)城落戶的農(nóng)村村民依法自愿有償退出宅基地。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、村民委員會等應(yīng)當(dāng)將退出的宅基地優(yōu)先用于保障該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的宅基地需求。 （五）2021年7月14日，《最高人民法院關(guān)于為全面推進(jìn)鄉(xiāng)村振興加快農(nóng)業(yè)農(nóng)村現(xiàn)代化提供司法服務(wù)和保障的意見》【法發(fā)〔2021〕23號】第十七條規(guī)定：依法保障進(jìn)城落戶農(nóng)民合法權(quán)益，不斷提升農(nóng)民群體獲得感、幸福感。依法保護進(jìn)城農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、集體收益分配權(quán)。對于承包農(nóng)戶進(jìn)城落戶的，人民法院可通過司法手段支持保護其按自愿有償原則依法在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)，或者將承包地退還給集體經(jīng)濟組織。   從2014年至今，針對農(nóng)村宅基地有償退出，國家陸續(xù)出臺了相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋、政策文件，逐步規(guī)范明確了宅基地有償退出的前提、對象、給予補償?shù)闹黧w及補償資金來源，但始終未能就具體流程和補償標(biāo)準(zhǔn)作出明確規(guī)定。這也就導(dǎo)致了在實踐過程中，我國各個地方存在推行困難，也多有差異的情況。 二、宅基地有償退出推行過程中遇到的問題 從目前宅基地有償退出在全國范圍內(nèi)的推行情況來看，推行范圍還是比較有限，我們根據(jù)現(xiàn)有制度建設(shè)及實踐情況總結(jié)了推行過程中遇到的問題，主要包括以下四個方面： （一）我國相關(guān)宅基地有償退出的法律法規(guī)、政策有待完善 為了實現(xiàn)鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略，讓廣大農(nóng)民富起來，完善土地制度改革，提高閑置農(nóng)村宅基地盤活利用度，針對宅基地有償退出，我國目前已經(jīng)逐步明確了宅基地退出的前提、對象及給予補償?shù)闹黧w和補償資金來源，但對具體操作流程和補償標(biāo)準(zhǔn)仍然沒有統(tǒng)一明確的規(guī)定。一方面有各地區(qū)域差異性大的原因，但主要原因還是法律法規(guī)、政策不統(tǒng)一、要求不夠具體明確。因此，在上位法依據(jù)不足的情況下，相關(guān)責(zé)任人員有可能面臨不可控的責(zé)任承擔(dān)風(fēng)險，也就導(dǎo)致了各地方參與度、推行度參差不齊的現(xiàn)狀。 （二）土地確權(quán)政策推行有待完善 實踐中，由于“易地搬遷”“異地扶貧”“新農(nóng)村建設(shè)”“合村并居”等原因，農(nóng)村宅基地存在很大一部分無法確權(quán)的情況，導(dǎo)致退出土地勘測難度大、權(quán)利義務(wù)難以明確，難免發(fā)生權(quán)益糾紛問題。所以，在確權(quán)未定的情況下很難開展進(jìn)一步的宅基地有償退出的工作。 （三）農(nóng)民故土難遷的念舊情感 我國的農(nóng)民大多有“祖屋”情結(jié)，老宅是凝聚家庭甚至整個家族的紐帶，匯聚了家庭成員的榮譽感、歸屬感。家庭成員無論戶口是否遷出、無論在何處奔波，老宅都是全體家庭成員共同的精神和物質(zhì)財富。當(dāng)然，也有另外一方面原因，不乏有人擔(dān)心去城市發(fā)展后，如若發(fā)展不順利，一旦將宅基地申請退出后，自己半點退路都沒有了。因此，很多農(nóng)民的老宅即使空置、閑置，也不愿意有償退出。 （四）農(nóng)民價值獲得感與期望值不匹配 1、農(nóng)民對于宅基地普遍具有“稟賦效應(yīng)”心理，使用越久注入感情越深，對宅基地的估值也就越來越高。宅基地有償退出中貨幣補償措施適用非常廣泛，但補償價格卻是普遍偏低，如在四川一地，有償退出的補助金為3萬元/畝，而宅基地普遍在200平方米以內(nèi)，農(nóng)民只能拿到1萬元左右，即便再算上房屋補助，但也不過幾百元一平方米。結(jié)合對宅基地的深厚感情及“稟賦效應(yīng)”心理，顯然這個補償價值不能使一些村民獲得幸福感、獲得感，導(dǎo)致一部分農(nóng)民有償退出宅基地的意愿不高。 2、對比心理、觀望心態(tài)使然，希望獲得更多的補償 有農(nóng)民表示宅基地退出補償標(biāo)準(zhǔn)太低了，補償金額太少了。部分農(nóng)民的宅基地因社會公共利益或市場建設(shè)需要被征收，進(jìn)而取得了高額的土地征收補償。對比之下，必然有人會認(rèn)為宅基地有償退出補償度太低了，還失去了宅基地福利，尚且留著以等待取得更高的收益。   基于宅基地有償退出的法律法規(guī)不統(tǒng)一、相關(guān)政策實施存在困難、農(nóng)根情、農(nóng)民價值獲得感等原因，致使宅基地有償退出推行落實有限。隨著我國鄉(xiāng)村振興大力開展，農(nóng)村土地制度改革，引入市場調(diào)節(jié)功能，目前宅基地價值在市場機制作用下已是持續(xù)上升之態(tài)，宅基地有償退出的推行市場已經(jīng)打開，完善法律法規(guī)制定、政策制度實施勢在必行，相信廣大農(nóng)民在社會發(fā)展中也會緊跟時代步伐。 三、宅基地有償退出模式梳理 宅基地有償退出推行過程中，確實存在諸多的困難，但在全國各地，尤其是試點地區(qū)，在宅基地自愿有償退出方面確實也做了很多種探索，經(jīng)過實踐也形成了各種不同的有償退出補償模式，主要有以下四種模式。 （一）貨幣補償模式 地方政府或村集體組織按照一定價格對退出的宅基地進(jìn)行回收，對退出宅基地的農(nóng)民直接進(jìn)行貨幣補償，補償主要是針對宅基地及地上附著物。四川邛崍市是農(nóng)村自愿有償退出宅基地使用權(quán)的試點地區(qū)，當(dāng)?shù)剡m用的就是貨幣補償模式。退出宅基地的農(nóng)民選擇在邛崍市域范圍內(nèi)購買商品房的，騰出的宅基地按30萬元/畝給予一次性貨幣補償，同時根據(jù)商品房面積大小，市財政再給予1%—1.5%的購房補貼；對在邛崍市域范圍外購房的則按10萬元/畝給予一次性貨幣補償。 （二）置換模式 農(nóng)戶退出閑置宅基地后，通過分配安置房或商品房的形式進(jìn)行有價補償，以產(chǎn)權(quán)交換來實現(xiàn)宅基地有償退出，保障農(nóng)民的基本居住權(quán)益。例如江西余江對于常年在城鎮(zhèn)工作生活、自愿放棄宅基地并進(jìn)城購房的農(nóng)戶，可以在政府劃定的縣城優(yōu)勢地段選購房屋，同時享受政府600-800元/平方米的房價補貼。 除了上述資產(chǎn)置換模式，還有一些地方以惠民服務(wù)政策代替直接財產(chǎn)性置換補償，例如寧夏平羅探索實施的是“以地養(yǎng)老”模式，農(nóng)村老人如果自愿退出宅基地、房屋以及承包地，可以換取相應(yīng)的養(yǎng)老服務(wù)。 （三）“借地”退出模式 在村民自愿原則下，由村集體采取向農(nóng)戶租、借、吸收入股方式收回農(nóng)戶閑置的宅基地及地上附著物進(jìn)行統(tǒng)一改造建設(shè)，農(nóng)戶仍保留宅基地名義上的“長期性”占用權(quán)利。比如有的古村鎮(zhèn)在退出宅基地過程中利用盤活的宅基地進(jìn)行旅游項目開發(fā)，而退出宅基地的農(nóng)民則以騰退的土地入股，按年領(lǐng)取項目分紅。 （四）綜合模式（又或“結(jié)合模式”） 根據(jù)具體情況，制定宅基地有償退出系列模式及配套政策，可供農(nóng)民自行選擇，靈活適用，給村民提供貨幣補償、購房優(yōu)惠、置換房屋等補償措施，可進(jìn)行交叉、結(jié)合使用；同時將社會保險、低息貸款、公租房名額、稅費減免、子女入學(xué)名額等惠民政策也引入宅基地有償退出實施中配套使用。例如天津市薊州區(qū)《薊州區(qū)農(nóng)民自愿有償退出宅基地補償安置實施方案（試行）》規(guī)定“按照自愿退出的合法有效的宅基地實際面積，以30萬元/畝的標(biāo)準(zhǔn)，給予宅基地使用權(quán)人一次性經(jīng)濟補貼，對地上附著物不再另行補貼。同時，區(qū)政府可以為宅基地使用權(quán)人提供保障性住房”。 四、完善建議 鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略實施以來，鄉(xiāng)村經(jīng)濟發(fā)展勢不可擋，盡管宅基地有償退出的制度建設(shè)仍需完善，廣大村民接受程度仍各有不同，但各地仍然也在積極探索各種有償退出模式。我們結(jié)合全國及各地針對農(nóng)民宅基地有償退出的相關(guān)規(guī)定，以及各地的試點情況，對農(nóng)村宅基地有償退出，提出一些完善的建議。 （一）建議各級農(nóng)業(yè)農(nóng)村部門結(jié)合國土調(diào)查、宅基地使用權(quán)確權(quán)登記頒證等工作，推動建立農(nóng)村宅基地統(tǒng)計調(diào)查制度，組織開展宅基地和農(nóng)房利用現(xiàn)狀調(diào)查，摸清宅基地規(guī)模、布局和利用情況。 （二）建議政府及相應(yīng)職能部門，盡快完善制定農(nóng)村宅基地及農(nóng)房有償退出的操作規(guī)范、價格評估制度。 （三）逐步建立宅基地基礎(chǔ)信息數(shù)據(jù)庫和管理信息系統(tǒng)，推進(jìn)宅基地申請、審批、流轉(zhuǎn)、退出、違法用地查處等的信息化管理。 （四）建議加強政策宣傳，引導(dǎo)和激勵進(jìn)城落戶的農(nóng)民先行退出，增強農(nóng)民信心、打消農(nóng)民疑慮。 （五）為了促進(jìn)法治政府建設(shè)、法治隊伍建設(shè)，建議健全宅基地有償退出檔案管理制度，制作民意調(diào)查表以確保農(nóng)民自愿性、嚴(yán)謹(jǐn)簽訂相關(guān)補償協(xié)議以避免發(fā)生與農(nóng)民權(quán)利義務(wù)不清或約定不明等糾紛事件發(fā)生；亦可向相關(guān)法律、財會等專業(yè)機構(gòu)購買政府專業(yè)服務(wù)，要求全程或?qū)ｍ椧?guī)范服務(wù)，進(jìn)行合法合規(guī)審查、草擬相關(guān)格式文書、示范性合同等。 探索農(nóng)村宅基地有償退出機制，是中國改革創(chuàng)新中的一項重要任務(wù)。在鄉(xiāng)村振興發(fā)展之路，宅基地有償退出必然會畫出濃墨重彩的一筆，繼往開來，愿我們都能出一份力、添一磚瓦。 聲明：本文觀點系作者個人觀點，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問題的意見交流或需要法律服務(wù)，請與本所或作者聯(lián)系。

提綱 一．準(zhǔn)允農(nóng)村住宅抵押的政策梳理及解讀 二、農(nóng)村住宅抵押的現(xiàn)狀及成因 （一）農(nóng)村住宅抵押現(xiàn)狀 （二）農(nóng)村住宅抵押現(xiàn)狀的成因分析    1.土地是農(nóng)民的“根”、住宅是農(nóng)民的“魂”    2.國家社會治理的慎重考量    3.農(nóng)村住宅確權(quán)頒證率顯著偏低    4.金融機構(gòu)農(nóng)村住宅抵押貸款業(yè)務(wù)的嚴(yán)苛性要求    5.農(nóng)村住宅價值不高 三、試點地區(qū)農(nóng)村住宅抵押的典型性模式 （一）試點范圍 （二）試點條件 （三）抵押主體的特殊性 （四）抵押貸款條件 （五）試點成果 四、鄉(xiāng)村振興背景下農(nóng)村住宅抵押的實務(wù)性建議 （一）對金融機構(gòu)的實務(wù)建議 1.創(chuàng)新信貸產(chǎn)品 2.放寬抵押條件及貸款對象 3.抵押貸款審核程序關(guān)口前移 4.主動出擊，搶占農(nóng)村金融“藍(lán)海”市場 5.適度提取風(fēng)險準(zhǔn)備金、深度開展保險合作 （二）對農(nóng)戶的實務(wù)建議 1.加快確權(quán)頒證手續(xù)，提升農(nóng)房價值 2.合理選擇信貸產(chǎn)品 3.合規(guī)使用信用資金 4.及時履行還款義務(wù) 五、律師在農(nóng)村住宅抵押過程中的作用價值 引言 在2022年10月16日召開的第二十次代表大會上，明確提出要求全面推進(jìn)鄉(xiāng)村振興，加快建設(shè)農(nóng)業(yè)強國，扎實推動鄉(xiāng)村產(chǎn)業(yè)、人才、文化、生態(tài)、組織振興。發(fā)展鄉(xiāng)村特色產(chǎn)業(yè)，拓寬農(nóng)民增收致富渠道。鞏固和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度，發(fā)展新型農(nóng)村集體經(jīng)濟，發(fā)展新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體和社會化服務(wù)，發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營。深化農(nóng)村土地制度改革，賦予農(nóng)民更加充分的財產(chǎn)權(quán)益。保障進(jìn)城落戶農(nóng)民合法土地權(quán)益，鼓勵依法自愿有償轉(zhuǎn)讓。完善農(nóng)業(yè)支持保護制度，健全農(nóng)村金融服務(wù)體系。 一、準(zhǔn)允農(nóng)村住宅抵押的政策梳理及解讀 基于我國法律、法規(guī)及國家政策上的嚴(yán)格管理制度，我國農(nóng)村宅基地及農(nóng)村住宅轉(zhuǎn)讓、抵押、擔(dān)保、贈與被明確禁止的客觀現(xiàn)狀，但農(nóng)民融資難、融資貴、農(nóng)村發(fā)展滯后的問題日益顯現(xiàn)，隨著黨的十八屆四中全會的召開，我國逐步展開了全社會各領(lǐng)域各行業(yè)的深化體制改革工作，在此期間，主要圍繞農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)和農(nóng)村住宅財產(chǎn)權(quán)抵押工作在試點地區(qū)進(jìn)行了初步性探索，為支持試點地區(qū)的該項工作開展，國務(wù)院及各部委分別頒布了大量的政策性文件支持，筆者梳理了相關(guān)規(guī)范性文件并予以解讀。 1.國務(wù)院關(guān)于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點的指導(dǎo)意見 國發(fā)〔2015〕45號 2.全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等232個試點縣（市、區(qū)）、天津市薊縣等59個試點縣（市、區(qū)）行政區(qū)域分別暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定的決定（2015年12月28日） 3.國務(wù)院關(guān)于深入推進(jìn)新型城鎮(zhèn)化建設(shè)的若干意見 國發(fā)〔2016〕8號 4.中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國保險監(jiān)督管理委員會等關(guān)于印發(fā)《農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點暫行辦法》的通知 銀發(fā)〔2016〕78號 5.中共中央國務(wù)院關(guān)于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見（2018.1.2） 6.中國人民銀行、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會、財政部、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部關(guān)于金融服務(wù)鄉(xiāng)村振興的指導(dǎo)意見 （2019年01月29日） 7.農(nóng)業(yè)農(nóng)村部對十三屆全國人大四次會議第1374號建議的答復(fù) 農(nóng)辦議〔2021〕89號 8.農(nóng)業(yè)農(nóng)村部對十三屆全國人大四次會議第6787號建議的答復(fù)摘要 農(nóng)辦議〔2021〕91號 9.中國人民銀行營業(yè)管理部等六部門關(guān)于金融支持北京市全面推進(jìn)鄉(xiāng)村振興的實施意見  銀管發(fā)〔2022〕1號 10.文化和旅游部、公安部、自然資源部、生態(tài)環(huán)境部、國家衛(wèi)生健康委、應(yīng)急管理部、市場監(jiān)管總局、銀保監(jiān)會、國家文物局、國家鄉(xiāng)村振興局關(guān)于促進(jìn)鄉(xiāng)村民宿高質(zhì)量發(fā)展的指導(dǎo)意見  文旅市場發(fā)〔2022〕77號 縱觀國務(wù)院各部委發(fā)布的上述規(guī)范性文件，關(guān)于宅基地及農(nóng)村住宅抵押的核心要義，經(jīng)過筆者歸納，主要有以下幾點： 1.深化農(nóng)村土地制度改革，系統(tǒng)總結(jié)宅基地制度改革試點經(jīng)驗，完善農(nóng)民閑置宅基地和閑置農(nóng)房政策，探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)“三權(quán)分置”，適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)。 2.完善宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)機制，探索農(nóng)戶對宅基地使用權(quán)、集體收益分配權(quán)的自愿有償退出機制。穩(wěn)步開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點。 3.農(nóng)業(yè)農(nóng)村部將聯(lián)合自然資源部、國家鄉(xiāng)村振興局利用新一輪農(nóng)村宅基地制度改革試點工作，積極探索賦予農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)（含宅基地使用權(quán)）抵押融資功能，緩解“三農(nóng)”領(lǐng)域融資難融資貴問題。 4.引導(dǎo)金融機構(gòu)創(chuàng)新金融產(chǎn)品和服務(wù)模式，穩(wěn)妥探索通過宅基地使用權(quán)抵押、農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押、信用貸款等形式，支持鄉(xiāng)村民宿建設(shè)和經(jīng)營，在防范風(fēng)險的前提下降低融資條件和門檻。 二、農(nóng)村住宅抵押的現(xiàn)狀及成因分析 （一）農(nóng)村住宅抵押的現(xiàn)狀 基于我國房屋、地上建筑物與其附屬土地的“房地一體”主義的基本原則，農(nóng)村住宅的抵押取決于宅基地流轉(zhuǎn)的制度性許可。在目前我國土地管理法及土地管理法實施條例等基礎(chǔ)性法律、法規(guī)未獲準(zhǔn)允，并我國農(nóng)村住宅抵押政策尚處于探索階段的背景下，農(nóng)村住宅抵押情況較少、隨著城鎮(zhèn)化建設(shè)和農(nóng)村務(wù)工人員遷移性流動，已確權(quán)頒證農(nóng)戶的房屋疏于看管、修繕，大多房屋殘缺破敗，房屋價值不高，同時金融機構(gòu)也不敢大膽創(chuàng)新嘗試農(nóng)村住宅抵押貸款業(yè)務(wù)。正如國內(nèi)政策、資本市場、鄉(xiāng)村振興保護等全方面因素，現(xiàn)實情況是農(nóng)村住宅抵押仍處于啟蒙階段。 2015年8月10日，為探索全國農(nóng)村承包土地經(jīng)營權(quán)及農(nóng)村住宅財產(chǎn)權(quán)抵押貸款的新模式，全國人大常委會授權(quán)國務(wù)院在全國59個試點縣（市、區(qū)）開始進(jìn)行農(nóng)村住宅抵押試點工作，這是我國農(nóng)村宅基地及農(nóng)村住宅抵押的首次嘗試工作，首批試點工作在2020年開展結(jié)束后，根據(jù)試點地區(qū)的前期經(jīng)驗，2020年國家又開展了新一輪的改革試點工作。 （二）農(nóng)村住宅抵押現(xiàn)狀的成因分析 1.土地是農(nóng)民的“根”、住宅是農(nóng)民的“魂” 隨著新中國成立，我國立即開展了為期三年的土地改革運動，在土地改革過程中，土地作為生產(chǎn)力的三個要素中的關(guān)鍵性要素，在農(nóng)業(yè)社會為主的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)體系下，顯得尤為重要。農(nóng)戶對土地的眷戀和渴望超過了其他非物質(zhì)的需求，以致于從1952年土地改革完成后，在1978年開展的新一輪農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度后，農(nóng)戶對土地的看重更加深重。伴隨著農(nóng)業(yè)社會千年的文化沉淀，即使從傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會發(fā)展到工業(yè)社會、商業(yè)時代，中國人在思想觀念中對土地的執(zhí)拗從未改變?；趥鹘y(tǒng)的文化理念，農(nóng)村住宅作為中國人的安身立命之所，農(nóng)村住宅寄托了中國的文化傳承和全體成員的歸化守望。所以，農(nóng)戶對宅基地及農(nóng)村住宅的深厚情感血濃于水。 2.國家社會治理的慎重考量 根據(jù)農(nóng)村宅基地的管理規(guī)范，一戶僅能申請并取得一處宅基地，其地上農(nóng)村住宅，是承載和養(yǎng)育全部家人的唯一空間，是全家人口居住、安身立命、存儲生產(chǎn)資料、放置家庭農(nóng)具的安全處所，因此從農(nóng)戶基本生存角度，農(nóng)村住宅至為關(guān)鍵，從國家社會管理層面，農(nóng)村、農(nóng)業(yè)、農(nóng)民穩(wěn)定、農(nóng)戶有其居、有所養(yǎng)是農(nóng)村穩(wěn)定，乃至社會穩(wěn)定的重要因素。所以，從國家層面，宅基地及其地上住宅的流轉(zhuǎn)問題牽扯和關(guān)系到全國9億農(nóng)民的切身利益，在此問題上，從國家政策層面的制度設(shè)計始終保持了謹(jǐn)慎的態(tài)度。 3.農(nóng)村住宅確權(quán)頒證率顯著偏低 眾所周知，農(nóng)戶在宅基地上建造房屋的世襲延續(xù)、祖?zhèn)髯永^的特點，農(nóng)村居民文化意識中對農(nóng)村住宅進(jìn)行確權(quán)頒證的情況普遍不多，以往農(nóng)村住宅主要只有集體土地使用權(quán)，無房屋所有權(quán)證，按照金融機構(gòu)抵押貸款條件，因農(nóng)村住宅缺乏確認(rèn)、登記、產(chǎn)權(quán)不清晰，導(dǎo)致抵押登記機構(gòu)無法辦理農(nóng)村住宅抵押手續(xù)，這也是農(nóng)村住宅難于抵押的普遍性因素。 因此，農(nóng)民在辦理農(nóng)村住房抵押貸款時，農(nóng)村房屋需要經(jīng)房屋坐落所在土地單位即村委會同意，而且，抵押人必須對抵押物擁有財產(chǎn)處置權(quán)，以共有財產(chǎn)來作為抵押物的，要取得共有人的同意 4.金融機構(gòu)農(nóng)村住宅抵押貸款業(yè)務(wù)的嚴(yán)苛性要求 因農(nóng)村住宅申請必須以戶為單位，在確權(quán)登記時基本登記在戶主名下，但農(nóng)村家庭基本成員人口眾多，在面臨需要以農(nóng)村住宅進(jìn)行抵押貸款時，登記住宅一部分涉及財產(chǎn)繼承的問題，一部分涉及成員分戶不分家的問題，還有部分涉及家庭成員外出務(wù)工，無法形成一致意見等諸多情況，而金融機構(gòu)在辦理農(nóng)村住宅抵押貸款時除了需要考慮國家政策性因素外，還需考慮，農(nóng)村住宅抵押時全體家庭成員是否都形成統(tǒng)一意見，并且能否在抵押合同上簽字捺?。黄浯无r(nóng)村住宅抵押時房屋價值評估機構(gòu)選定程序和評估結(jié)構(gòu)，農(nóng)村村民能否認(rèn)可；金融機構(gòu)在抵押權(quán)行使過程中，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第四條：“對被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債。”還需考量變賣、拍賣、處置抵押房屋時被執(zhí)行人及其撫養(yǎng)家屬生活有無必需居住房屋，否則因其抵押權(quán)將無法實現(xiàn)，其對外貸款資金將無法收回。 5.農(nóng)村住宅房屋價值不高 隨著社會化、信息化、交化通路網(wǎng)的統(tǒng)一建設(shè)，農(nóng)村居民除老弱病殘行動不便、常年留守的居民外，大多數(shù)農(nóng)村居民都伴隨異地務(wù)工、上學(xué)、戶口遷移、城鎮(zhèn)化建設(shè)、行業(yè)性流動等群體發(fā)展，離開了農(nóng)村，進(jìn)入縣城或者到其他縣市謀生工作，導(dǎo)致農(nóng)村住宅年久失修、無人看管，許多農(nóng)村住宅因缺乏修繕、維護照看導(dǎo)致住宅價值偏低，不具備抵押吸引力。 三、試點地區(qū)農(nóng)村住宅抵押的典型性模式 正如文章前文所述，2015年8月10日，全國人大常委會授權(quán)國務(wù)院在全國范圍內(nèi)確定的59個試點縣（市、區(qū)）開展的農(nóng)村住宅抵押試點工作，展開了農(nóng)村住宅抵押的有益探索，鑒于農(nóng)村住宅抵押并未在全國范圍內(nèi)推廣，僅在試點地區(qū)推行，本文僅就試點地區(qū)農(nóng)村住宅抵押涉及的試點范圍、試點條件、抵押主體、抵押條件、試點成果進(jìn)行介紹。 （一）試點范圍 2015年8月10日，全國人大常委會授予國務(wù)院在全國范圍內(nèi)確定的59個縣（市、區(qū)）作為試點單位，其中：新疆伊寧市作為全國農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點地區(qū)。 隨著第一階段的全國農(nóng)民住房抵押貸款試點工作結(jié)束，為深化農(nóng)村宅基地改革試點工作，加快推進(jìn)鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略規(guī)劃，協(xié)同推進(jìn)農(nóng)業(yè)農(nóng)村部關(guān)于農(nóng)村改革發(fā)展規(guī)劃試點工作方案，2020年6月，中央全面深化改革委員會第十四次會議通過了《深化農(nóng)村宅基地制度改革試點方案》通過。9月，全國104個縣（市、區(qū)）以及3個地級市啟動實施新一輪農(nóng)村宅基地制度改革試點，探索宅基地自愿有償退出和有償使用制度。其中新疆伊寧市和奇臺縣作為新一輪農(nóng)房抵押貸款試點工作區(qū)。 （二）試點條件 2015年8月10日，國務(wù)院為配套開展農(nóng)村住宅抵押試點工作，頒布的《關(guān)于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點的指導(dǎo)意見》明確指出：選擇“兩權(quán)”抵押貸款試點應(yīng)該滿足以下條件： 一是農(nóng)村宅基地使用權(quán)和農(nóng)民住房所有權(quán)確權(quán)登記頒證率高，農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易市場健全，交易行為公開規(guī)范，具備較好基礎(chǔ)和支撐條件； 二是農(nóng)戶土地流轉(zhuǎn)意愿較強，農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營勢頭良好，具備規(guī)模經(jīng)濟效益； 三是農(nóng)村信用環(huán)境較好，配套政策較為健全。 具備以上條件的縣可作為農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點地區(qū)，且明確指出農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)設(shè)立抵押的，需將宅基地使用權(quán)與住房所有權(quán)一并抵押。 （三）抵押主體的特殊性 根據(jù)《中華人民共和國民法典》第四百零二條規(guī)定：“不動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立以登記為生效要件。”第三百九十七條規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依據(jù)前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。”《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》和《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范》（試行）規(guī)定中對房屋抵押登記的申請人的資格沒有限制性規(guī)定，所以自然人、法人、其他組織在將自有房屋抵押其他人時，法律、法規(guī)、規(guī)章并未限定抵押權(quán)人的特殊身份。 但在試點地區(qū)，根據(jù)《農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點暫行辦法》（銀發(fā)〔2016〕78號）文件精神，在試點地區(qū)內(nèi)抵押人及抵押權(quán)人都進(jìn)行了嚴(yán)格限定：其中，抵押人限定為：農(nóng)村房屋所有人及宅基地使用人，抵押權(quán)人限定為：銀行業(yè)金融機構(gòu)，也就是說，目前試點地區(qū)宅基地上房屋的抵押權(quán)人及不動產(chǎn)登記過程中是嚴(yán)格禁止自然人、公司、社會團體、其他組織等群體或者機構(gòu)作為抵押權(quán)人。同時根據(jù)中央《關(guān)于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》（中發(fā)〔2018〕1號）文件精神，試點地區(qū)的農(nóng)房及宅基地抵押業(yè)務(wù)也僅限于銀行信貸業(yè)務(wù)范圍。 （四）抵押貸款條件 根據(jù)試點地區(qū)的農(nóng)民住房抵押暫行辦法和實務(wù)操作，借款人以農(nóng)民住房所有權(quán)及所占宅基地使用權(quán)作抵押申請貸款的，借款人必須滿足以下基本條件： 1.具有完全民事行為能力，無不良信用記錄； 2.用于抵押的房屋所有權(quán)及宅基地使用權(quán)沒有權(quán)屬爭議，依法擁有政府相關(guān)主管部門頒發(fā)的權(quán)屬證明，未列入征地拆遷范圍； 3.除用于抵押的農(nóng)民住房外，借款人應(yīng)有其他長期穩(wěn)定居住場所，并能夠提供相關(guān)證明材料； 4.所在的集體經(jīng)濟組織書面同意宅基地使用權(quán)隨農(nóng)民住房一并抵押及處置； 5.以共有農(nóng)民住房抵押的，還應(yīng)當(dāng)取得其他共有人的書面同意。 （五）試點成果 根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于全國農(nóng)村承辦土地的經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點情況的總結(jié)報告》可知：截至2018年9月末，222個試點地區(qū)建立了農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易平臺。48個農(nóng)房抵押貸款試點地區(qū)設(shè)立了風(fēng)險補償基金，29個農(nóng)房抵押貸款試點地區(qū)成立了政府性擔(dān)保公司，330家金融機構(gòu)開辦農(nóng)房抵押貸款業(yè)務(wù)。59個試點地區(qū)農(nóng)房抵押貸款余額292億元，同比增長48.9%，累計發(fā)放516億元。 四、鄉(xiāng)村振興背景下農(nóng)村住宅抵押的實務(wù)性建議 通過前文分析，基于法律、行政法規(guī)、國家政策層面的多重限制，農(nóng)村住宅抵押在全國范圍內(nèi)目前尚難全面推廣，但結(jié)合《中華人民共和國鄉(xiāng)村振興促進(jìn)法》關(guān)于鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略規(guī)劃中的政策配套要求和《文化和旅游部、公安部、自然資源部、生態(tài)環(huán)境部、國家衛(wèi)生健康委、應(yīng)急管理部、市場監(jiān)管總局、銀保監(jiān)會、國家文物局、國家鄉(xiāng)村振興局關(guān)于促進(jìn)鄉(xiāng)村民宿高質(zhì)量發(fā)展的指導(dǎo)意見》文旅市場發(fā)〔2022〕77號提出的“引導(dǎo)金融機構(gòu)依法合規(guī)創(chuàng)新金融產(chǎn)品和服務(wù)模式，在農(nóng)村宅基地制度改革試點地區(qū)，探索通過宅基地使用權(quán)抵押、農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押、信用貸款等形式支持鄉(xiāng)村民宿建設(shè)和經(jīng)營，在防范風(fēng)險的前提下降低融資條件和門檻。”在鄉(xiāng)村振興時代背景下，農(nóng)村住宅抵押市場將會從初步性探索，到規(guī)模性嘗試，再到成熟性推廣的階段性過程。 為此，筆者就農(nóng)村住宅抵押過程中的金融機構(gòu)及農(nóng)戶分別提出如下實務(wù)建議。 （一）對金融機構(gòu)的實務(wù)建議 1.創(chuàng)新信貸產(chǎn)品 鼓勵金融機構(gòu)因地制宜，針對農(nóng)村居民需求積極創(chuàng)新信貸產(chǎn)品和服務(wù)方式，簡化貸款手續(xù)，加強貸款風(fēng)險控制，全面提高貸款服務(wù)質(zhì)量和效率，開發(fā)和創(chuàng)新更多涉農(nóng)助農(nóng)的貸款業(yè)務(wù)，尤其在農(nóng)村宅基地及農(nóng)村住宅抵押貸款業(yè)務(wù)過程中對創(chuàng)新更多靈活性信貸業(yè)務(wù)，既符合金融機構(gòu)對信貸業(yè)務(wù)的風(fēng)險防控，也保障農(nóng)戶對宅基地及農(nóng)村住宅的高效經(jīng)濟利用。 2.放寬抵押條件及貸款對象 借鑒《農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點暫行辦法》的文件精神，金融機構(gòu)在新一輪農(nóng)村土地改革試點過程中，應(yīng)當(dāng)更加貼近新農(nóng)村，深入農(nóng)村調(diào)研，根據(jù)鄉(xiāng)村振興規(guī)劃戰(zhàn)略新舉措，適度放開抵押條件，將金融機構(gòu)推廣的信貸、理財、政策性投資等業(yè)務(wù)的焦點向農(nóng)村傾斜，在放寬抵押條件及貸款對象方面，金融機構(gòu)可做如下嘗試： （1）從農(nóng)村宅基地及農(nóng)村住宅抵押貸款業(yè)務(wù)放寬至農(nóng)戶具備持續(xù)生產(chǎn)能力的種植園、養(yǎng)殖場、養(yǎng)殖水面、林果園、蔬菜基地等領(lǐng)域； （2）根據(jù)農(nóng)村住宅家庭的成員人口數(shù)及農(nóng)村住宅的結(jié)構(gòu)空間，可結(jié)合農(nóng)戶的貸款數(shù)額及住宅評估價值和住宅的結(jié)構(gòu)空間數(shù)量，在設(shè)立住宅抵押權(quán)時，農(nóng)戶可保留超出抵押物價值的空間，以備農(nóng)戶不具備還款能力時，能夠保障農(nóng)戶的基本居住； （3）貸款對象從農(nóng)戶家庭放寬至已經(jīng)在工商行政管理部門（或主管部門）核準(zhǔn)登記的涉農(nóng)企業(yè)、農(nóng)民專業(yè)合作社、家庭農(nóng)場、專業(yè)大戶，以及其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的經(jīng)濟組織。 3.抵押貸款審核程序關(guān)口前移 金融機構(gòu)在對涉農(nóng)住宅抵押貸款業(yè)務(wù)時，銀行信貸審核業(yè)務(wù)部門可在農(nóng)戶提交申請資料后，提前與村委會、鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)服務(wù)站對農(nóng)戶提供材料的真實性、合法性、有無糾紛、抵押、流轉(zhuǎn)等情況進(jìn)行核實，并通過設(shè)立的農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)服務(wù)中心進(jìn)行復(fù)核，以此提前查控核實涉農(nóng)信息材料的真實性和業(yè)務(wù)的合規(guī)性，將風(fēng)險防控端口前移。 4.主動出擊，搶占農(nóng)村金融“藍(lán)海”市場 鑒于農(nóng)村宅基地及農(nóng)村住宅抵押相關(guān)的改革試點工作已經(jīng)開展兩輪試點，并且在新一輪試點過程中，提出了新的創(chuàng)新性舉措，并伴隨著鄉(xiāng)村振興的國家戰(zhàn)略性規(guī)劃和全方位、多角度的配套政策的響應(yīng)和啟動，在農(nóng)村宅基地制度改革完成后，農(nóng)村宅基地及農(nóng)村住宅抵押、轉(zhuǎn)讓、贈與等流轉(zhuǎn)性投資將全面展開，于此時機，誰優(yōu)先占領(lǐng)涉農(nóng)金融服務(wù)，誰就優(yōu)先占領(lǐng)農(nóng)村財產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)過程中的大量金融業(yè)務(wù)。所以，金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)主動作為，通過創(chuàng)新新型涉農(nóng)信貸產(chǎn)品、合理確定貸款期限、公允設(shè)置貸款利率等多種優(yōu)惠舉措，搶占農(nóng)村宅基地及農(nóng)村住宅抵押金融業(yè)務(wù)，就等于獲得了未來農(nóng)村新型業(yè)務(wù)市場。 5.適度提取風(fēng)險準(zhǔn)備金、深度開展保險合作 鑒于農(nóng)村宅基地及農(nóng)村住宅抵押市場的不成熟性和探索實踐，開展涉農(nóng)金融業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)在農(nóng)村住宅抵押貸款業(yè)務(wù)上投放資金不足，防風(fēng)險能力較弱，于金融機構(gòu)而言，在發(fā)放“兩權(quán)”抵押貸款的銀行業(yè)金融機構(gòu)，必須嚴(yán)格按照規(guī)定提取抵押貸款風(fēng)險備付金，用于彌補貸款風(fēng)險虧損，保證業(yè)務(wù)正常開展。與此同時，金融機構(gòu)需開展與保險機構(gòu)的深度合作，就創(chuàng)建多層次、多形式的農(nóng)業(yè)信用保險進(jìn)行協(xié)助配合。鼓勵農(nóng)戶通過購買貸款保證保險，提高農(nóng)村住宅抵押貸款增信，分散貸款風(fēng)險。 （二）對農(nóng)戶的實務(wù)建議 1.加快確權(quán)頒證手續(xù)，提升農(nóng)房價值 伴隨鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的規(guī)劃推進(jìn)，農(nóng)村發(fā)展和農(nóng)民增收將會迎來更多的政策紅利，農(nóng)民在返鄉(xiāng)后的創(chuàng)業(yè)過程中、生產(chǎn)經(jīng)營上的資金短板將尤為突出，此階段過程中，農(nóng)村居民應(yīng)當(dāng)盡早完成農(nóng)村宅基地的地籍登記、農(nóng)村住宅的確權(quán)頒證工作，以方便申請農(nóng)村住宅抵押貸款時的高效便捷，為自身資金融通拓寬途徑，與此同時，農(nóng)村居民在居住、使用農(nóng)房過程中，需及時維護、看管、修繕農(nóng)村房屋，確保房屋價值不貶損，在條件允許情況下，通過適當(dāng)裝修、農(nóng)房經(jīng)營、名宿旅游、度假村效應(yīng)等模式，提升房屋產(chǎn)值，以便獲取大額融資，解決農(nóng)戶融資窘境。 2.合理選擇信貸產(chǎn)品 農(nóng)村居民在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)發(fā)展過程中，申請農(nóng)村住宅抵押貸款時，需綜合權(quán)衡家庭成員基本生存、人均住房、家庭收入、務(wù)工人員、有無其他居所等全面要素，根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的類型需要，合理規(guī)劃貸款額度、確定貸款年限（1—3年為宜）、適當(dāng)?shù)馁J款利率，選擇合適的信貸產(chǎn)品，客觀預(yù)估家庭償還能力和收入水平，留存家庭基本生活開支和必要性支出，確保家庭生活和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)協(xié)調(diào)推進(jìn)，預(yù)防收支不匹配、投資失衡等影響償還信貸的風(fēng)險性因素。 3.合規(guī)使用信貸資金 按照《農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點暫行辦法》的要求，農(nóng)村住宅抵押貸款農(nóng)戶貸款獲取的資金，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的合法用途，考慮到農(nóng)村居民申請貸款時，其貸款經(jīng)營用途多數(shù)用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，否則其貸款申請將無法獲批，但實踐中，存在部分農(nóng)戶將貸款資金存在部分用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、大部分用于其他經(jīng)營事務(wù)，還存在部分農(nóng)戶就是以農(nóng)村住宅抵押貸款的資金用于企業(yè)開辦、公司債務(wù)清償、金融理財?shù)绕渌寝r(nóng)業(yè)領(lǐng)域；鑒于農(nóng)戶貸款資金用于其他非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域的投資風(fēng)險的不可控因素，加之農(nóng)戶抵御市場風(fēng)險性能力的弱化，一旦貸款資金無法償還的情形下，農(nóng)村住宅將會被依法拍賣、變賣或者折價，屆時將重大影響抵押農(nóng)戶全體成員的生產(chǎn)經(jīng)營問題。 4.及時履行還款義務(wù) 鑒于農(nóng)村宅基地及農(nóng)村住宅抵押貸款試點工作目前僅限于銀行信貸業(yè)務(wù)，暫未拓展至其他金融業(yè)務(wù)，按照貸款銀行與借款農(nóng)戶簽訂的《借款合同》及《抵押合同》等系列協(xié)議，如貸款農(nóng)戶到期無法履行還款義務(wù)，除貸款銀行及時行使抵押權(quán)，對抵押農(nóng)房進(jìn)行變賣、處置、折價外，按照《最高人民法院關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費及有關(guān)消費的若干規(guī)定》，貸款農(nóng)戶將會被列入失信人員名單，并限制高消費，除影響貸款農(nóng)戶的征信信用記錄，金融機構(gòu)不予給其貸款融資，還影響低保殘疾補助申請、養(yǎng)老機構(gòu)公益補助等方面，同時其家庭成員也會受到牽連，比如：子女升學(xué)、行政機關(guān)就業(yè)、出國留學(xué)、子女參軍等方面。借此，貸款農(nóng)戶務(wù)必在貸款期限內(nèi)及時履行還款義務(wù)，避免拖欠或者挪用還款資金，給自己及家庭成員帶來不必要的麻煩和不便。 五、律師在農(nóng)村住宅抵押過程中的作用價值 （一）為農(nóng)村住宅抵押貸款業(yè)務(wù)過程中涉及的農(nóng)村宅基地、農(nóng)村用房的各類相關(guān)專業(yè)法律咨詢解答，包括法律規(guī)定、法律使用、試點地區(qū)范圍、政策解讀、出具法律意見書等； （二）在政府組織引導(dǎo)推廣農(nóng)村住宅過程中協(xié)助政府進(jìn)行政策宣講、風(fēng)險提示、農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)過程中的政策指引、農(nóng)戶成員居住權(quán)的政策解答； （三）為政府在向社會選定金融機構(gòu)服務(wù)涉農(nóng)抵押貸款業(yè)務(wù)過程中，根據(jù)政府需求開展對金融機構(gòu)的盡職調(diào)查法律服務(wù)； （四）為金融機構(gòu)研判農(nóng)村住宅共有人抵押住宅過程中涉及的農(nóng)房繼承、遺贈、分戶、就學(xué)、外嫁女等家庭成員身份權(quán)、資格權(quán)對房屋共有的影響界定； （五）為金融機構(gòu)開發(fā)的涉農(nóng)住宅抵押信貸產(chǎn)品的合法性、合規(guī)性審查； （六）為金融機構(gòu)與農(nóng)戶簽訂借款合同及抵押合同提供全流程法律服務(wù)（包括借款合同、抵押合同的草擬、農(nóng)戶身份核實、家庭成員共有權(quán)辨析、貸款資金額度、貸款對象的審核、疑難復(fù)雜情形下貸款申請條件的判斷、農(nóng)村住宅抵押權(quán)行使過程中的程序性解答）； （七）代理金融機構(gòu)/農(nóng)戶在農(nóng)村住宅借款抵押領(lǐng)域引發(fā)的各類糾紛和訴訟代理業(yè)務(wù)； （八）為金融機構(gòu)梳理以進(jìn)行農(nóng)村住宅抵押貸款業(yè)務(wù)進(jìn)行風(fēng)險評估，補正正在履約業(yè)務(wù)過程中的程序性瑕疵，做好資料歸集，同時結(jié)合金融機構(gòu)前期業(yè)務(wù)實施情況進(jìn)行風(fēng)險預(yù)評估并制定風(fēng)險清單； （九）為金融機構(gòu)就涉農(nóng)抵押貸款業(yè)務(wù)的項目經(jīng)辦人開展法律培訓(xùn)、涉農(nóng)風(fēng)險提示； （十）為金融機構(gòu)在涉農(nóng)抵押貸款業(yè)務(wù)過程中發(fā)生的涉及廉政、職務(wù)、商業(yè)秘密、違規(guī)追責(zé)等方面的風(fēng)險防范法律業(yè)務(wù)； （十一）其他與涉農(nóng)抵押貸款業(yè)務(wù)過程相關(guān)的專項業(yè)務(wù)。   聲明：本文觀點系作者個人觀點，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問題的意見交流或需要法律服務(wù)，請與本所或作者聯(lián)系。

案情概要 2022年8月6日，原告王某訴被告岳某不當(dāng)?shù)美m紛一案在伊寧市法院公開開庭審理。原告王某訴稱：其與被告岳某在岳某經(jīng)營的伊寧市某健身館相識，后被告岳某邀請原告王某對健身館進(jìn)行投資，原告遂指示其妻向被告岳某匯款十萬元。被告岳某得到投資款后意圖擴大經(jīng)營遂向某公司購買健身器材，被告岳某又指示原告王某向該公司支付十萬元購買健身器材的費用。原告向被告支付上述款項后一直未參與合伙事務(wù)的經(jīng)營，也未簽訂書面的合伙協(xié)議或領(lǐng)取任何分紅，雙方不存在合伙合同關(guān)系。此外，據(jù)被告陳述該健身館還有還存在黃某、王某某、陳某某三位投資人，但原告在投資時對合伙事務(wù)總投資額、合伙人數(shù)及具體出資比例均不知情。除原告外，其余投資人均為健身館員工參與健身館的經(jīng)營。原告并未在健身館中擔(dān)任任何職務(wù)也從未參與過健身館的經(jīng)營，再次證明原告與被告之間不存在合伙關(guān)系，因此被告岳某收取其款項無法律依據(jù)實為不當(dāng)?shù)美?。原告王某多次向被告岳某要求返還投資款，被告均拒絕向其返還。被告岳某辯稱：根據(jù)《中華人民共和國民法典》第四百六十九條規(guī)定，原告王某對健身館事務(wù)統(tǒng)籌管理并參與分紅，其與原告王永成之間存在事實上的合伙關(guān)系。關(guān)于原告王某向其出資的20萬元，雙方針對該筆款項并未作出如未盈利則向原告返還出資的特別約定，故該筆款項事實上應(yīng)為投資款。合伙本質(zhì)為共享收益，共擔(dān)風(fēng)險。健身館作為各方合伙事務(wù)因疫情不可抗力的影響產(chǎn)生較大虧損，原告作為合伙人應(yīng)當(dāng)按照出資比例進(jìn)行承擔(dān)。請求法院依法駁回原告的訴訟請求。 伊寧市法院經(jīng)審理查明：2019年3月12日，原告妻子受原告指令向被告轉(zhuǎn)賬10萬元。2019年5月1日，原告母親受原告指令向某工資支付健身器材購置費10萬元。關(guān)于被告提交的股東群微信聊天記錄顯示，原告在群聊中，并對健身館的相關(guān)事務(wù)發(fā)表意見。2020年12月9日，被告在群聊中針對健身館后期處理事宜提出三個解決方案。根據(jù)被告自述，原告出資款為20萬元，出資比例為15.38%。法院認(rèn)為，原告主張的案由為不當(dāng)?shù)美m紛，依據(jù)法律規(guī)定，不當(dāng)?shù)美侵敢蛩藳]有法律依據(jù)，取得不當(dāng)利益，受損失的人有權(quán)請求其返還不當(dāng)利益。關(guān)于舉證責(zé)任分配，應(yīng)當(dāng)由主張構(gòu)成不當(dāng)?shù)美聦嵉漠?dāng)事人即原告承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。本案中，原告向被告支付10萬元，向被告指定公司支付10萬元，作為完全民事行為能力人，在無借據(jù)或欠條的情況下，原告支付如此數(shù)額較大的款項，結(jié)合被告提交的微信群聊記錄，法院認(rèn)為原告與被告之間存在合伙合同關(guān)系，原告主張不符合不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成要件，對原告訴訟請求法院不予以支持駁回原告訴訟請求。案情分析本案中，原告將投資款主張為不當(dāng)?shù)美蚍ㄔ禾崞鹪V訟，法院經(jīng)審理認(rèn)為原被告之間存在合伙合同關(guān)系駁回原告訴訟請求。但除本案之外，經(jīng)常發(fā)生債權(quán)人持欠條、借據(jù)等債權(quán)憑證以借款合同糾紛為由向法院提起訴訟，而債權(quán)人提供的欠條、借據(jù)等憑證多源于買賣、轉(zhuǎn)讓、合伙、損害賠償、建設(shè)工程、勞務(wù)、租賃等非民間借貸類型的基礎(chǔ)法律關(guān)系，一方當(dāng)事人因各種原因不能及時足額支付貨款、轉(zhuǎn)讓費、合伙分紅、損害賠償金、工程款、勞務(wù)費、租金等，向另一方當(dāng)事人出具借據(jù)、欠條等債權(quán)憑證，對欠付款項進(jìn)行確認(rèn)，即當(dāng)事人之間由上述基礎(chǔ)法律關(guān)系轉(zhuǎn)化為借貸關(guān)系。此時，如債權(quán)人憑借該債權(quán)憑證，向人民法院提起民間借貸糾紛，請求債務(wù)人償還借款的，人民法院將會如何認(rèn)定，又將如何處理呢？ 什么是轉(zhuǎn)化型借貸關(guān)系？ 轉(zhuǎn)化型借貸關(guān)系是指當(dāng)事人之間基于民間借貸以外的其他行為形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系（如買賣、投資、合伙、承攬、損害賠償、精神損失等），在事后通過借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證對債權(quán)作出確認(rèn)，轉(zhuǎn)化為民間借貸形式的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。 《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2020第二次修正）第十四條“原告以借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證為依據(jù)提起民間借貸訴訟，被告依據(jù)基礎(chǔ)法律關(guān)系提出抗辯或者反訴，并提供證據(jù)證明債權(quán)糾紛非民間借貸行為引起的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)查明的案件事實，按照基礎(chǔ)法律關(guān)系審理。當(dāng)事人通過調(diào)解、和解或者清算達(dá)成的債權(quán)債務(wù)協(xié)議，不適用前款規(guī)定。” 據(jù)該解釋，當(dāng)事人自愿以借據(jù)、收據(jù)、欠條等形式將雙方的法律關(guān)系明確并簡化為欠款糾紛，屬于當(dāng)事人的意思自治，在不違反法律及行政法規(guī)的強制性規(guī)定的前提下，法院應(yīng)當(dāng)予以尊重并確認(rèn)。此時債權(quán)人以債權(quán)憑證提起民間借貸糾紛的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法立案審理。 關(guān)于“調(diào)解”“和解”“清算”的理解與適用，可參考《四川省高級人民法院關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第18條：《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第15條第2款規(guī)定的“調(diào)解”是指第三者（調(diào)解人）依據(jù)一定的社會規(guī)范（包括習(xí)慣、道德、法律規(guī)范等），在糾紛主體之間溝通信息，促成糾紛主體之間互相妥協(xié)和諒解而達(dá)成解決糾紛合意的行為。“和解”是指糾紛當(dāng)事人雙方以平等協(xié)商、相互妥協(xié)的方式和平解決糾紛，是糾紛主體自行解決糾紛的行為。“清算”是指當(dāng)事人根據(jù)約定或者法律規(guī)定，為終結(jié)某種法律關(guān)系，而對業(yè)務(wù)、財產(chǎn)或者債權(quán)債務(wù)關(guān)系等進(jìn)行清理、處分的行為。因此，原告主張達(dá)成調(diào)解、和解和清算的，應(yīng)舉證存在第三人協(xié)調(diào)、雙方自愿協(xié)商和妥協(xié)、進(jìn)行清算和處分行為并自愿解決糾紛等事實。原告依據(jù)當(dāng)事人雙方通過調(diào)解、和解或者清算達(dá)成的債權(quán)債務(wù)協(xié)議提起訴訟的，人民法院應(yīng)依據(jù)債權(quán)債務(wù)協(xié)議確定雙方各自的權(quán)利和義務(wù)；當(dāng)然，如被告認(rèn)為債權(quán)債務(wù)協(xié)議訂立時存在重大誤解、顯失公平等情形，可依照《中華人民共和國民法典》第一百五十一條的規(guī)定，請求變更或撤銷。 據(jù)此，針對轉(zhuǎn)化型借貸糾紛，若債務(wù)人否認(rèn)存在民間借貸關(guān)系，而主張雙方的債權(quán)債務(wù)系基于其他基礎(chǔ)法律關(guān)系產(chǎn)生并提供證據(jù)證明的，即便債權(quán)人提供借據(jù)、欠條等民間借貸關(guān)系的債權(quán)憑證，人民法院仍應(yīng)按照基礎(chǔ)法律關(guān)系審理。但法律并不禁止當(dāng)事人雙方對債權(quán)債務(wù)進(jìn)行變更、轉(zhuǎn)化，司法解釋亦規(guī)定了在特定情形下可對基于當(dāng)事人意思自治的轉(zhuǎn)化型借貸關(guān)系予以認(rèn)定。即不論雙方基于何種基礎(chǔ)法律關(guān)系形成的債權(quán)債務(wù)，可通過達(dá)成一致合意來轉(zhuǎn)化為民間借貸關(guān)系，但方式限定于“通過調(diào)解、和解或者清算達(dá)成的債權(quán)債務(wù)協(xié)議”。 律師評析 對于債權(quán)人據(jù)此起訴的民間借貸糾紛案件的認(rèn)定，審判實踐中存在不同觀點： 一種觀點認(rèn)為，無論當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)最初形成的原因為何，當(dāng)事人之間已經(jīng)通過借據(jù)、收據(jù)、欠條的形式將債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)化為民間借貸關(guān)系，這是當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，而且根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)對債權(quán)債務(wù)進(jìn)行變更，人民法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，按照當(dāng)事人請求的法律關(guān)系進(jìn)行審理。 另一種觀點認(rèn)為，雖然當(dāng)事人之間可以通過意思自治形成民間借貸法律關(guān)系，原告亦有權(quán)依法行使訴權(quán)，但人民法院審理案件應(yīng)當(dāng)以事實為依據(jù)，僅僅依據(jù)原告訴請的民間借貸關(guān)系，將無法對債權(quán)債務(wù)數(shù)額等基礎(chǔ)事實加以準(zhǔn)確認(rèn)定，從而影響最終判決的法律效果和社會效果，因此，應(yīng)當(dāng)在審查認(rèn)定雙方當(dāng)事人提交的證據(jù)的基礎(chǔ)上查明案件事實，認(rèn)定雙方存在的基礎(chǔ)法律關(guān)系，只有這樣，才能夠?qū)Ξ?dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系加以準(zhǔn)確認(rèn)定和處理。 以借條、欠條等形式發(fā)生的民事爭議，是否屬于民間借貸糾紛，關(guān)鍵看雙方是否對基礎(chǔ)法律關(guān)系中的其他權(quán)利義務(wù)內(nèi)容存在爭議，沒有爭議的，可以民間借貸糾紛審理；對基礎(chǔ)法律關(guān)系有爭議或者行使抗辯權(quán)的，仍然應(yīng)當(dāng)按照基礎(chǔ)法律關(guān)系審理。 （ 以上內(nèi)容摘自法院出版社《司法解釋理解與適用全集-合同卷3》） 法律上雖然規(guī)定自然人之間的借貸合同為實踐合同，以借款交付為合同成立的要件，但實踐中既有達(dá)成借貸合意后需要履行交付的常規(guī)型借貸，還有資金往來發(fā)生在前、雙方以借貸形式結(jié)算款項的轉(zhuǎn)化型借貸，在這兩種情形下，款項交付的判斷標(biāo)準(zhǔn)顯然會存在差異。 以下為檢索到的相關(guān)案例： （2019）最高法民申4122號 根據(jù)原審查明的事實，王麗莉與青島交易所簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》,將其持有的圣鼎公司20%股份轉(zhuǎn)讓給青島交易所。后雙方簽訂《補充協(xié)議》，約定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款按5000萬元結(jié)算，由青島交易所先支付1000萬元，余款4000萬元作為青島交易所的借款，分期支付，每月結(jié)息，年利率為30%。對于《補充協(xié)議》簽訂后的剩余4000萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，雙方雖在《補充協(xié)議》中約定作為青島交易所的借款，并對利息標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)息時間等作出約定，但并不能據(jù)此認(rèn)為雙方的基礎(chǔ)法律關(guān)系已由股權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系轉(zhuǎn)為民間借貸關(guān)系。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十五條規(guī)定：“原告以借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證為依據(jù)提起民間借貸訴訟，被告依據(jù)基礎(chǔ)法律關(guān)系提出抗辯或者反訴，并提供證據(jù)證明債權(quán)糾紛非民間借貸行為引起的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)查明的案件事實，按照基礎(chǔ)法律關(guān)系審理。當(dāng)事人通過調(diào)解、和解或者清算達(dá)成的債權(quán)債務(wù)協(xié)議，不適用前款規(guī)定。”在青島交易所已經(jīng)依據(jù)基礎(chǔ)交易關(guān)系即股權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系對本案的法律關(guān)系性質(zhì)進(jìn)行抗辯，而《補充協(xié)議》也并非經(jīng)調(diào)解、和解或者清算后達(dá)成的債權(quán)債務(wù)協(xié)議的情況下，二審判決將本案法律關(guān)系性質(zhì)認(rèn)定為股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛，于法有據(jù)。 （2017）最高法民申4484號 一、關(guān)于華偉明與德金公司本案訴爭法律關(guān)系如何認(rèn)定的問題。當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。華偉明與德金公司簽訂的《合作協(xié)議》，系雙方真實意思表示，合法有效，雙方系合作開發(fā)合同關(guān)系。2010年12月25日，華偉明與德金公司簽訂《協(xié)議書》，雙方達(dá)成一致意見同意解除《合作協(xié)議》。至此，華偉明與德金公司已協(xié)商一致解除雙方合作開發(fā)合同關(guān)系。同時，《協(xié)議書》中約定德金公司認(rèn)可華偉明的投資款轉(zhuǎn)化為德金公司向華偉明的借款，并約定了還款期限及利息?！秴f(xié)議書》系華偉明與德金公司的真實意思表示，內(nèi)容亦不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。德金公司自愿將華偉明的投資款轉(zhuǎn)化為借款，是其真實意思表示，故其與華偉明之間已經(jīng)形成借貸法律關(guān)系。德金公司主張其與華偉明之間沒有實際的款項往來，但華偉明與德金公司合作開發(fā)項目，華偉明已投入2310萬元，因合作開發(fā)不能履行，故華偉明的該部分投入由德金公司自認(rèn)轉(zhuǎn)化為借款，因此并不存在借貸關(guān)系中實際履行條件的缺失。德金公司以此主張借款未實際發(fā)生，于法無據(jù)，本院不予支持。 （2020）豫0802民初2321號 本院認(rèn)為，本案系轉(zhuǎn)化型民間借貸糾紛。法律上雖然規(guī)定了自然人之間的借貸合同為實踐合同,以借款交付為合同成立的要件。但實踐中,既有達(dá)成借貸合意后需要履行交付的常規(guī)型借貸,還有資金往來發(fā)生在前、雙方以借貸形式結(jié)算款項的轉(zhuǎn)化型借貸。本案中，原告李彬與被告馬帥簽訂的服務(wù)協(xié)議，內(nèi)容并無違反法律、行政法規(guī)強制性的規(guī)定,故原、被告應(yīng)當(dāng)依據(jù)該服務(wù)協(xié)議履行合同約定的義務(wù)。因炒股出現(xiàn)虧損,原告遭受損失,為彌補原告的損失,被告為原告出具金額為530000元的借條系對涉案債務(wù)的認(rèn)可。借條為雙方真實的意思表示,且其內(nèi)容并不違反我國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,故本院認(rèn)定其合法有效,雙方之間的借貸關(guān)系成立。合法的民間借貸應(yīng)受法律保護,故被告應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的還款責(zé)任。關(guān)于利息，借條明確載明被告承諾每月支付利息10000元，即月化利率約為1.8867%，不違反法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)原告主張按照月利率1.88%自2020年6月1日起計算，符合合同約定及法律規(guī)定，本院予以支持。 近年來，為維護正常的市場經(jīng)濟秩序，打擊非法借貸，防范虛假訴訟，人民法院對于民間借貸糾紛案件的審理日益嚴(yán)格。對于普通民間借貸例外情形的轉(zhuǎn)化型民間借貸糾紛，應(yīng)當(dāng)持更為嚴(yán)格謹(jǐn)慎與客觀的原則。對于當(dāng)事人而言，雖然法律并不禁止將其他債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)化為民間借貸關(guān)系，但也應(yīng)當(dāng)在真實合法的債權(quán)債務(wù)基礎(chǔ)上，通過書面協(xié)議的方式將債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)化關(guān)系明確約定，以避免權(quán)益受損。   聲明：本文觀點系作者個人觀點，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問題的意見交流或需要法律服務(wù)，請與本所或作者聯(lián)系。

提到解散，我們一般會認(rèn)為解散不只是在公司法人中可以適用，在平常經(jīng)營主體經(jīng)營過程中也存在，只要存在參與經(jīng)濟活動的合伙形式，都有可能涉及經(jīng)營關(guān)系的解散和清算。 當(dāng)我們輸入“解散”一詞在百度界面時，會出現(xiàn)以下解釋：取消團體等；集合的人分散開；分散、離散； 融化；遣散、強制取消；解除、解決；指擺脫舊的束縛等等。而我們法律規(guī)定中的“解散”，是指法人因其目的事業(yè)完成、法人成員會議作出解散決議、法人章程所規(guī)定的存續(xù)期限屆滿或解散事由發(fā)生等而自動終止。 從上述百度解釋及法律規(guī)定可以見得，“解散”可以是集合人的自行散開，也可以是被動強制取消、遣散。但，不論是自行解散還是被強制遣散，我們都會考慮到更多的是公司即法人主體的解散，但實際上在民營主體中比如合伙企業(yè)，包括普通合伙企業(yè)以及有限合伙企業(yè)等經(jīng)營主體亦存在這一法律問題。 那么隨著經(jīng)濟活動產(chǎn)生的大量民間合伙關(guān)系形成的普通合伙企業(yè)、有限合伙企業(yè)，由于合伙關(guān)系最終無法繼續(xù)，從而發(fā)生無法繼續(xù)經(jīng)營以及合伙關(guān)系分裂時，該如何結(jié)局？本文主要討論合伙企業(yè)的強制解散問題。 一、我們先來了解一下合伙企業(yè)及相關(guān)因合伙關(guān)系產(chǎn)生的經(jīng)濟實體解散的法律依據(jù) 根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第八十五條及第八十六條中是這樣規(guī)定的，當(dāng)合伙企業(yè)出現(xiàn)以下這幾種情況時應(yīng)當(dāng)解散：（一）合伙期限屆滿，合伙人決定不再經(jīng)營；（二）合伙協(xié)議約定的解散事由出現(xiàn)；（三）全體合伙人決定解散；（四）合伙人已不具備法定人數(shù)滿三十天；（五）合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實現(xiàn)或者無法實現(xiàn)；（六）依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他原因。當(dāng)出現(xiàn)上述幾種情況后解散的，同時根據(jù)《民法典》第一百零七條及第一百零八條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算。這幾種事由中，每個事由的發(fā)生在實務(wù)中都存在，并不區(qū)分事由的多寡和主次。在實務(wù)中，由于合伙經(jīng)營期間所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)等，也確實需要在合伙關(guān)系結(jié)束時對相應(yīng)的財產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清理和結(jié)算，這就必然存在解散后的清算問題。但，不論如何清算，解散是必經(jīng)程序。 二、強制解散的相關(guān)條件 合伙經(jīng)營過程中，一般情況下可協(xié)商解散，而只有在協(xié)商不成時，才進(jìn)行司法強制解散，而強制解散，需要符合相應(yīng)的條件，且需要依法提起主張，只有符合相應(yīng)的條件才能提出強制解散請求，具體條件有哪些呢？ （一）主體條件 1、提出解散的主體方即原告：根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第119條及《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第30條的規(guī)定，合伙人對合伙企業(yè)有關(guān)事項作出決議，按照合伙協(xié)議約定的表決辦法辦理。合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，實行合伙人一人一票并經(jīng)全體合伙人過半數(shù)通過的表決辦法。根據(jù)上述法律規(guī)定可知：只要是合伙企業(yè)的合伙人，在合伙協(xié)議沒有明確約定的前提下，每個合伙人對合伙事項都享有相同的表決權(quán)。且，該合伙人系對本案有直接利害關(guān)系的人，其就應(yīng)該是“本案”解散訴求適格的提出方。 2、被提出解散方即被告：合伙人請求解散合伙企業(yè)或合伙關(guān)系的訴訟案件，性質(zhì)上屬于變更之訴，在合伙企業(yè)解散之訴中，合伙企業(yè)屬于責(zé)任主體。強制解散的直接對象就是合伙企業(yè)。至于其他合伙人，因為合伙企業(yè)是根據(jù)各合伙人間的合伙協(xié)議注冊成立。故，解散之訴消滅的是各合伙人與合伙企業(yè)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而非單純解決合伙協(xié)議中的個別問題。因此，合伙企業(yè)應(yīng)是合伙人請求解散合伙企業(yè)訴訟中的唯一適格被告方。 3、其他合伙人的訴訟地位 因為《合伙企業(yè)法》未對部分合伙人要求解散公司案件中剩余部分合伙人訴訟地位作出規(guī)定。故，實踐中通常參照《公司法司法解釋二》中關(guān)于解散之訴當(dāng)事人的規(guī)定，由原告合伙人通知或由法院依法追加其他合伙人參加訴訟，其他合伙人申請要求作為共同原告或第三人參加訴訟的，應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。可以看出，未提起訴訟的剩余合伙人要么是共同原告，要么是第三人。當(dāng)然，將剩余合伙人均帶入本案訴訟中的優(yōu)點有二：一是從程序上保證了其他合伙人對將要解散的企業(yè)發(fā)表意見或建議的權(quán)利，保障其他合伙人的知情權(quán)、參與權(quán)及決定權(quán)。二是有利于在案件審理過程中征詢其他合伙人意見，通過積極調(diào)解，達(dá)成收購合伙份額、變更合伙企業(yè)性質(zhì)、依法退伙等方式最終有效解決爭議，從而在實體上徹底解決各個合伙人之間的糾紛。 （二）法定條件 根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第85條“合伙企業(yè)有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)解散：（五）合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實現(xiàn)或者無法實現(xiàn)”之規(guī)定。一般情況下，合伙人除約定的經(jīng)營期限屆滿或者經(jīng)全體合伙人決議解散外，使用最多的理由就是以“合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實現(xiàn)或者無法實現(xiàn)”而要求解散合伙企業(yè)。殊不知，解散合伙企業(yè)的理由因為標(biāo)準(zhǔn)較高，所以，不是輕易就能達(dá)到。在實踐中，人民法院審理合伙企業(yè)解散案件時，會參照《公司法司法解釋二》的相關(guān)規(guī)定，通常會考慮如下幾點：一是：企業(yè)運營情況是否明顯異常。“明顯”指的是較長一段時間內(nèi)無法度過經(jīng)營管理的困難期，且會考慮合伙企業(yè)的投資情況以及合伙企業(yè)的債權(quán)、債務(wù)情況。二是：合伙人之間的合作是否真實陷入僵局。主要考慮合伙企業(yè)的運行機制、流程、決策程序、議事規(guī)則是否完善。各合伙人之間在企業(yè)治理、管理、投資等方面是否存在著不可調(diào)和的矛盾。是否還有實現(xiàn)合伙目的一致意愿等。三是：合伙企業(yè)繼續(xù)存續(xù)是否會給合伙人帶來重大損失。主要考慮在合伙企業(yè)經(jīng)營過程中，是否已經(jīng)存在部分合伙人侵害合伙企業(yè)或者其他合伙人權(quán)益的行為，且該行為是否能夠得到糾正，并且要考慮該侵害合伙企業(yè)或者其他合伙人權(quán)益的行為是否會持續(xù)進(jìn)行。四是：針對上述侵害合伙企業(yè)和合伙人權(quán)益的行為是否有其他解決途徑。主要考慮通過調(diào)解，使部分合伙人收購合伙份額、變更合伙企業(yè)形式等方式使企業(yè)存續(xù)。因為企業(yè)存續(xù)，一方面解決了企業(yè)賺錢及國家稅收的問題，另一方面幫助和解決了社會勞動力就業(yè)的問題，是個多贏的格局。  （三）其它條件 個別情況下，部分合伙人，一言不合就提散伙、算賬。那么，個別合伙人是否有權(quán)要求不進(jìn)行解散，直接主張對合伙企業(yè)進(jìn)行清算？ 根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第86條，結(jié)合《公司法司法解釋二》的規(guī)定可知：必須是存在解散事由以后，才能進(jìn)行清算。那么，什么是解散事由？除了《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第85條的規(guī)定外，主要是指在司法解散的情況下，且必須是人民法院下達(dá)的司法解散的裁判文書生效后，才是“解散事由出現(xiàn)后”。此時，才能主張清算。否則，人民法院可能會參照《公司法司法解釋二》的規(guī)定，駁回要求直接清算合伙企業(yè)的合伙人的訴訟請求。通過上述分析可知，不論個別合伙人怎么任性，要想清算，必須先解散當(dāng)初自己參與合伙設(shè)立的這個合伙企業(yè)組織后才能要求對合伙企業(yè)進(jìn)行清算。 三、小結(jié) 鑒于強制解散合伙企業(yè)在結(jié)果上的終局性和不可逆轉(zhuǎn)性。故，對司法強制解散合伙企業(yè)訴訟時，應(yīng)當(dāng)參照最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定：注重調(diào)解解決合伙企業(yè)的解散訴訟，且應(yīng)當(dāng)以審慎的態(tài)度盡最大可能維護市場主體的穩(wěn)定性。 在確實存在無法調(diào)解使合伙企業(yè)存續(xù)時，則應(yīng)當(dāng)以提起解散訴訟的合伙人為原告，合伙企業(yè)為被告，其他合伙人視情況列為第三人或者共同原告。且，在人民法院審理此類解散、清算案件時，解散的條件會比較嚴(yán)格。一般都會考慮企業(yè)是否運行異常、合伙人之間是否真實陷入僵局、合伙企業(yè)繼續(xù)存續(xù)是否會給其他合伙人帶來損失，以及有無其他途徑解決上述糾紛。如果條件不是非常滿足，一般情況下人民法院是不會支持解散訴訟原告的訴訟請求的。 基于上述情況，建議各合伙人提前在決定設(shè)立合伙企業(yè)或在決定設(shè)立合伙組織時，在相關(guān)協(xié)議中將合伙人的退出方式、條件、解散事由、無法形成一致意見時的處理，以及相關(guān)會議要求約定清楚，以避免解散條件過低而輕易導(dǎo)致合伙企業(yè)解散悲劇的發(fā)生。   聲明：本文觀點系作者個人觀點，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問題的意見交流或需要法律服務(wù)，請與本所或作者聯(lián)系。

對大多數(shù)購房者來說買房是人生大事，畢竟在中國人眼里，無論身在何處，只有有“家”，才能真正的心中安定下來。但在購房過程中卻沒有那么容易，對于一些家庭來說不僅要花去一生的心血，而且一不小心還容易陷入買房陷阱。為防范風(fēng)險，國家通過網(wǎng)簽、備案等相關(guān)防范措施，進(jìn)一步保護購房人的權(quán)利，促進(jìn)房產(chǎn)市場的良性循環(huán)。本文就針對新建商品房買賣過程涉及網(wǎng)簽與備案的相關(guān)法律規(guī)定、網(wǎng)簽與備案的內(nèi)容及程序、網(wǎng)簽與備案的區(qū)別、網(wǎng)簽效力及注銷等問題進(jìn)行分析和探討。 目錄一、目前我國關(guān)于網(wǎng)簽與備案的相關(guān)規(guī)定 二、房屋網(wǎng)簽與備案程序 三、房屋網(wǎng)簽與備案的區(qū)別 四、房屋網(wǎng)簽的效力及注銷 一、目前我國關(guān)于網(wǎng)簽與備案的相關(guān)規(guī)定 說到網(wǎng)簽先了解一下什么是網(wǎng)簽，網(wǎng)簽是網(wǎng)上簽約的簡稱，是交易雙方簽訂合同后，通過網(wǎng)絡(luò)上傳到相關(guān)部門，形成網(wǎng)簽號并在網(wǎng)上公布，用戶可以通過網(wǎng)簽號在網(wǎng)上進(jìn)行查詢、在電子商務(wù)領(lǐng)域又稱為電子締約、合同網(wǎng)簽等。 什么是備案，這里的備案專指購房合同備案，是經(jīng)過上述網(wǎng)絡(luò)簽訂合同后，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定需要在一定期限內(nèi)，銷售方持商品房預(yù)售合同向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理合同登記備案手續(xù)，由此可見，備案是以網(wǎng)簽為前提得。 目前我國對房屋買賣網(wǎng)簽制度并未有相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，只是一些房地產(chǎn)管理部門的文件或通知等對網(wǎng)簽進(jìn)行指導(dǎo)或規(guī)范。如：住房城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布的《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范和加強房屋網(wǎng)簽備案工作指導(dǎo)意見》（建房（2018）128號）、《房屋交易合同網(wǎng)簽備案業(yè)務(wù)規(guī)范（試行）》（建房（2019）5號）、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部會同最高人民法院、公安部、人民銀行、國家稅務(wù)總局、銀保監(jiān)會印發(fā)《關(guān)于加強房屋網(wǎng)簽備案信息共享提升公共服務(wù)水平的通知》等。 房屋合同備案在我國是有法律、法規(guī)規(guī)定的，如：《城市房地產(chǎn)管理法》四十五條規(guī)定，商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（四）向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。該條文前款要求商品房預(yù)售登記，取得預(yù)售許可證。該條文第二款要求商品房預(yù)售人將預(yù)售合同報房產(chǎn)土地管理部門備案，也就是本文需要了解的合同備案。 《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第二十七條及《城市商品房預(yù)售管理辦法》第十條都規(guī)定了上述相同內(nèi)容，即房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)自合同簽訂之日起30日內(nèi)需要到房地產(chǎn)管理部門進(jìn)行合同備案。 據(jù)此，筆者認(rèn)為，房屋網(wǎng)簽只是房地產(chǎn)管理部門為規(guī)范房地產(chǎn)企業(yè)銷售房屋建立的一個網(wǎng)絡(luò)化管理系統(tǒng)，而房屋合同備案是根據(jù)我國法律、法規(guī)及部門規(guī)章規(guī)定的法律行為。 二、房屋網(wǎng)簽與備案程序 房屋網(wǎng)簽是指買賣雙方簽訂合同后，提交到房地產(chǎn)管理部門，房地產(chǎn)管理部門將交易信息公布在網(wǎng)上并簽發(fā)網(wǎng)簽號。任何單位、集體或個人均能通過互聯(lián)網(wǎng)查詢到該次房產(chǎn)交易信息。根據(jù)房地產(chǎn)管理部門的規(guī)定，新建商品房的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)今后在申請辦理商品房預(yù)售許可證，或為現(xiàn)售商品房申請商品房所有權(quán)設(shè)定登記前，必須向房地產(chǎn)管理部門辦理項目入網(wǎng)手續(xù)，并報送相關(guān)信息和證明材料，購房者可隨時上網(wǎng)查詢。 網(wǎng)簽的程序為：交易雙方當(dāng)事人根據(jù)網(wǎng)上公示的商品房情況，簽訂商品房銷售（預(yù)售）買賣合同文本，協(xié)商擬定相關(guān)條款，由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)通過網(wǎng)上簽約系統(tǒng)，打印經(jīng)雙方確認(rèn)的協(xié)議或合同，雙方當(dāng)事人簽字（蓋章），在電子樓盤表上注明該商品房已被預(yù)訂或簽約。每一宗交易的網(wǎng)上操作程序應(yīng)在24小時內(nèi)完成。網(wǎng)上簽約之后杜絕開發(fā)商“一房多賣”，該合同的具體合同號將反饋至管理部門，如該房已銷售或抵押，合同將不能生效。 在此，筆者認(rèn)為購房者需要注意，如果購買了開發(fā)商的新建商品房不能網(wǎng)簽，有可能是開發(fā)商已經(jīng)抵押或法院查封了該套房產(chǎn)，在解除抵押或法院查封之前購房人是無法網(wǎng)簽的，更不可能備案，所交的購房款有可能被開發(fā)商挪用。購房者在購買時需從當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)部門網(wǎng)站或去房地產(chǎn)部門了解所售房屋現(xiàn)狀，不要輕信銷售人員夸張的描述，不要先支付購房款或定金，即便要交款一定要將購房款打到資金監(jiān)管賬戶，保留刷卡小票及收據(jù)。如果遇到不能網(wǎng)簽，不能提供所購買樓棟資金監(jiān)管賬戶的項目，及時要求返還購房款、賠償損失。 房屋備案是開發(fā)商在法律規(guī)定的期限內(nèi)將網(wǎng)簽后紙質(zhì)版或電子版合同送房地產(chǎn)管理部門登記備案的法律行為。上述《城市房地產(chǎn)管理法》《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》《城市商品房預(yù)售管理辦法》等都對此做出了規(guī)定。 實踐中，買賣雙方簽訂購房合同后30天內(nèi)房產(chǎn)開發(fā)商向房管局申請辦理商品房買賣合同備案或商品房預(yù)售合同備案。房產(chǎn)合同備案流程是先網(wǎng)簽后備案，經(jīng)相關(guān)部門審核后取得備案號即可。房地產(chǎn)管理部門審核期限為10日，根據(jù)業(yè)務(wù)量的多少，一般在3－5日即可領(lǐng)取備案合同。備案與網(wǎng)簽一樣都是防止規(guī)避開發(fā)商進(jìn)行一房二賣。 三、房屋網(wǎng)簽與備案的區(qū)別 了解了網(wǎng)簽與備案的規(guī)定及程序后，下面筆者談?wù)剝烧叩牟煌幱心男?。網(wǎng)簽其實是房地產(chǎn)管理部門為規(guī)范房地產(chǎn)企業(yè)銷售房屋，防止開發(fā)企業(yè)捂盤以及一房多賣而建立的一個網(wǎng)絡(luò)化管理系統(tǒng)。而備案是根據(jù)我國法律、法規(guī)及部門規(guī)章規(guī)定的法律行為。法律規(guī)定開發(fā)企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)向城市、縣房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得《商品房預(yù)售許可證》。雙方簽訂商品房預(yù)售合同，預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)。我們要注意的是網(wǎng)簽是沒有備案的法律效力的，只能實現(xiàn)備案的管理效果。辦理好網(wǎng)簽后如要實現(xiàn)備案的法律效力還必須要到當(dāng)?shù)氐姆康禺a(chǎn)登記機構(gòu)辦理備案登記手續(xù)，這是兩者的不同之處。兩者的共同作用是防止一房多賣，保護購房人合法權(quán)益、保障房屋買賣市場秩序。 四、房屋網(wǎng)簽的效力及注銷 筆者在工作中經(jīng)常會遇到購房者或房產(chǎn)開發(fā)商咨詢網(wǎng)簽與備案的相關(guān)問題，這些問題主要圍繞著網(wǎng)簽協(xié)議與“網(wǎng)簽”之外簽署的合同內(nèi)容不一致的效力認(rèn)定及怎么注銷雙方簽訂的網(wǎng)簽合同這兩個方面，對此筆者從自己辦案經(jīng)驗提出相關(guān)觀點。 實踐中多存在網(wǎng)簽協(xié)議與網(wǎng)簽之外簽署的合同內(nèi)容不一致的情況，若僅僅是合同條款的變更，其內(nèi)容均不違反法律的強制性規(guī)定的，可以下列原則確定網(wǎng)簽協(xié)議的效力問題： 網(wǎng)簽協(xié)議與在先簽署的房屋買賣合同約定不一致，后簽署的網(wǎng)簽協(xié)議就合同問題發(fā)生變更，可以認(rèn)為雙方簽訂一個新合同。新合同的效力自然取代了舊合同的效力，為此以簽署在后的網(wǎng)簽協(xié)議確定權(quán)利義務(wù)。若網(wǎng)簽協(xié)議與在后簽署的房屋買賣合同約定不一致情況下，即網(wǎng)簽在先，房屋買賣合同在后。因房屋買賣網(wǎng)上簽約程序的嚴(yán)格性、網(wǎng)簽系統(tǒng)的中立性以及網(wǎng)簽信息的公示性，使得網(wǎng)簽協(xié)議的證明力強于買賣雙方的非網(wǎng)簽協(xié)議。為了保護善意相對人的利益，筆者認(rèn)為此種情況下仍應(yīng)以網(wǎng)簽協(xié)議為準(zhǔn)。主要理由是：網(wǎng)簽系統(tǒng)由房管部門監(jiān)管，買賣雙方均不能隨意修改網(wǎng)簽信息，可確保網(wǎng)簽信息的客觀性與確定性。房屋買賣網(wǎng)上簽約后，系統(tǒng)會自動生成合同，買賣雙方可通過房管部門從網(wǎng)上打印買賣合同，當(dāng)事人簽署該合同，并以該合同內(nèi)容作為雙方辦理稅費及過戶的依據(jù)，這一點也起到了確認(rèn)網(wǎng)簽合同效力的作用。同時，房屋買賣網(wǎng)上簽約具有較強的證明房屋買賣的效力，可有效防止出賣者“一房多賣”所以應(yīng)以網(wǎng)簽協(xié)議為準(zhǔn)。 關(guān)于房屋網(wǎng)簽的注銷問題，是房產(chǎn)開發(fā)商比較關(guān)心的問題，往往網(wǎng)簽完成后，購房者不能按時還款，造成房屋買賣合同不能履行，在合同不能履行解除時房產(chǎn)開發(fā)商需要注銷網(wǎng)簽，可網(wǎng)簽一經(jīng)完成，其效力期限一般是永久的，除非當(dāng)事人雙方在規(guī)定的期限內(nèi)共同申請注銷。也就是網(wǎng)簽完成后，房產(chǎn)開發(fā)商如欲將同一房屋再出賣給第三人，就必須與之前購房人協(xié)商一致，雙方共同申請注銷網(wǎng)簽協(xié)議。在實踐中因糾紛，有些購房者不愿意或刻意躲藏，無法找見購房者本人共同去房地產(chǎn)部門解除網(wǎng)簽。這時因雙方不能就解除合同協(xié)商一致，只能通過司法途徑解決。在法院判決生效后，房產(chǎn)開發(fā)商申請執(zhí)行，通過執(zhí)行部門送達(dá)法律文書到服務(wù)窗口辦理注銷手續(xù)。從另一個側(cè)面也說明若網(wǎng)簽協(xié)議未注銷，房產(chǎn)開發(fā)商既使將房屋售與第三人，也不能再就同一房屋辦理網(wǎng)上簽約，而未辦理網(wǎng)上簽約將不能辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，即不能實現(xiàn)房屋買賣的最終目的。所以不管是房產(chǎn)開發(fā)商，還是購房者在網(wǎng)簽時一定要慎重，不然注銷非常麻煩。 上述網(wǎng)簽與備案相關(guān)知識，讓大家更多的了解購買房屋時政府要求網(wǎng)簽與備案的必要性，通過網(wǎng)簽備案政府部門能夠更好的監(jiān)管房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，最大限度保障房屋權(quán)屬與資金安全，實現(xiàn)房屋交易方便、快捷、流程更加清晰。   聲明：本文觀點系作者個人觀點，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問題的意見交流或需要法律服務(wù)，請與本所或作者聯(lián)系。

一、問題的提出 在長期從事基層人民政府及其組成部門的法律服務(wù)過程中，經(jīng)常遇到相關(guān)執(zhí)法部門工作人員及負(fù)責(zé)處理行政復(fù)議的司法行政部門工作人員咨詢行政執(zhí)法中《責(zé)令（限期）改正違法行為通知書》是否具有可訴性的問題。行政機關(guān)在作出行政處罰或行政處理決定前，通常會對行政相對人發(fā)出《責(zé)令改正違法行為通知書》，以責(zé)令行政相對人停止違法行為，并限期改正違法行為。那么，對于行政機關(guān)的責(zé)令改正違法行為，是否具有行政法意義上的可訴性判斷，對執(zhí)法機關(guān)執(zhí)法程序的推進(jìn)及行政相對人合法權(quán)益的救濟方式具有重大的影響。本文中，筆者擬就該實務(wù)問題進(jìn)行簡要分析，以供共同探討研究。 二、行政機關(guān)責(zé)令限期改正通知行為概述 實務(wù)中常見的責(zé)令改正是指行政機關(guān)為實現(xiàn)制止行政相對人違法行為之目的，依據(jù)法定職權(quán)，以《責(zé)令限期改正通知書》等形式要求行政相對人（違法行為人）停止違法行為、消除違法狀態(tài)或者恢復(fù)原狀的行政命令。責(zé)令改正在不同的法律法規(guī)中的稱謂并不相同，主要有停止違法行為、責(zé)令退還、責(zé)令賠償、責(zé)令限期改正、責(zé)令限期拆除、限期治理等。 常見的法律規(guī)定有《行政處罰法》（2021修訂）第二十八條、《行政強制法》第四十四條、《土地管理法》第七章、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六章及其他單行法中法律責(zé)任章節(jié)的規(guī)定。筆者認(rèn)為，正是在不同法律法規(guī)中關(guān)于責(zé)令改正違法行為的不同規(guī)定和不同定位，才導(dǎo)致“責(zé)令改正行為是否可訴”這一實務(wù)問題的出現(xiàn)。 三、責(zé)令改正違法行為是否可訴的爭議觀點 在實務(wù)過程中，關(guān)于《責(zé)令改正違法行為通知書》是否可訴，實務(wù)中存在兩種完全對立的觀點：一種觀點認(rèn)為《責(zé)令改正違法行為通知書》是階段性、過程性的行為，未對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響，不具有可訴性；另一種觀點認(rèn)為《責(zé)令改正違法行為通知書》對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了實際影響，具有法律上的拘束力，具有可訴性。以上分歧的理由主要集中在以下幾點： （一）認(rèn)為《責(zé)令改正違法行為通知書》不具有可訴性 持該種觀點的主要理由為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一條規(guī)定：公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。下列行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：（六）行政機關(guān)為作出行政行為而實施的準(zhǔn)備、論證、研究、層報、咨詢等過程性行為；（十）對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為?！敦?zé)令改正違法行為通知書》實質(zhì)為行政機關(guān)實施的過程性、階段性行政行為，此時行政處理程序尚未結(jié)束，不產(chǎn)生獨立的、最終的行政法律效力，亦未對當(dāng)事人的合法權(quán)益產(chǎn)生實際影響，故認(rèn)定其不可訴。 在最高人民法院（2020）最高法行申4133號《行政裁定書》中，本院認(rèn)為部分的表述為：“根據(jù)原審查明的事實，該告知書主要內(nèi)容是認(rèn)為申請人涉嫌未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證擅自進(jìn)行建設(shè)的違法行為，擬責(zé)令申請人限期拆除違法建筑。如有異議，可在一定期限內(nèi)向執(zhí)法局提出陳述、申辯意見，逾期將作出行政決定。后龍灣區(qū)執(zhí)法局作出限期拆除決定書。從上述行政行為的內(nèi)容及后續(xù)事實看，涉案責(zé)令限期改正告知書系城建行政處罰行為作出前的過程性行為，該告知書的法律效果為最終的限期拆除決定所吸收和覆蓋。被訴復(fù)議決定認(rèn)定涉案責(zé)令限期改正告知書不屬于行政復(fù)議受案范圍，決定駁回申請人的行政復(fù)議申請，內(nèi)容和程序均無不當(dāng)。一、二審判決亦無不當(dāng)。” 另，在最高人民法院（2020）最高法行申6826號《行政裁定書》中，本院認(rèn)為部分的表述為：“《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一條第二款第六項規(guī)定，行政機關(guān)為作出行政行為而實施的準(zhǔn)備、論證、研究、層報、咨詢等過程性行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。由此可知，可訴的行政行為需要具備成熟性、終結(jié)性。行政機關(guān)在作出具有法律效果的行政行為之前，一般要進(jìn)行一系列的準(zhǔn)備工作。這些準(zhǔn)備工作并非最終的行政行為，不具備可訴性。在行政機關(guān)的準(zhǔn)備程序之后，如果存在后續(xù)的法律行為，則后續(xù)的法律行為才是真正產(chǎn)生法律效果的行政行為。程序性行為的效力通常為最終的行為所吸收和覆蓋，當(dāng)事人可以通過起訴最終的行政行為獲得救濟。” （二）認(rèn)為《責(zé)令改正違法行為通知書》具有可訴性 持該種觀點的主要理由為，《責(zé)令改正通知書》是行政機關(guān)已經(jīng)調(diào)查認(rèn)定當(dāng)事人行為構(gòu)成違法，才會下達(dá)通知書責(zé)令當(dāng)事人改正。該行為本身已經(jīng)是對當(dāng)事人的行為作出實體的認(rèn)定與處理，是對當(dāng)事人行為從法律上給予了負(fù)面評價，本身便對其權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了實質(zhì)性的不利影響，具有法律上的拘束力，因而具有可訴性。 典型案例有：北京市朝陽區(qū)人民法院（2021）京0105行初571號《行政判決書》中載明：“關(guān)于《責(zé)改通知書》是否具有可訴性的問題?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第二十五條規(guī)定，行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，有權(quán)提起訴訟。《北京市禁止違法建設(shè)若干規(guī)定》（2020年）第十條規(guī)定，行政執(zhí)法機關(guān)發(fā)現(xiàn)正在搭建、開挖違法建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)書面責(zé)令違法建設(shè)當(dāng)事人立即停止建設(shè)，在3日內(nèi)自行拆除或者回填。違法建設(shè)當(dāng)事人不立即停止建設(shè)的，行政執(zhí)法機關(guān)可以查封違法建設(shè)施工現(xiàn)場、扣押違法建設(shè)施工工具和材料；違法建設(shè)當(dāng)事人拒不拆除或者回填的，街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府應(yīng)當(dāng)依法立即拆除或者回填。本案中，被告在《責(zé)改通知書》中認(rèn)定原告擅自翻、改建涉案建筑違反了《北京市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第二十九條第一款的規(guī)定，并責(zé)令原告立即停止建設(shè)并在三日內(nèi)拆除涉案建筑。對原告擅自翻、改建涉案建筑違法事實的確認(rèn)及限期自行拆除涉案建筑義務(wù)的設(shè)定對原告的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響，原告具有提起本案訴訟的主體資格。關(guān)于被告所提《責(zé)改通知書》系過程性行為非最終處理決定的主張，本院認(rèn)為，被告自述在作出《責(zé)改通知書》后下一步就將按照《北京市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第七十四條、《北京市禁止違法建設(shè)若干規(guī)定》第十條第二款、《實施意見（試行）》的規(guī)定移送至街道辦事處拆除，據(jù)此，被告關(guān)于違法事實的認(rèn)定將成為街道辦事處拆除的事實根據(jù)，原告在責(zé)令改正期限內(nèi)拒不拆除亦將承擔(dān)涉案建筑被街道辦事處立即拆除后果，原告的權(quán)利受到《責(zé)改通知書》明顯的、確實的影響，具有單獨的可訴性，對于被告的該主張本院不予支持。” 以上判決結(jié)果，北京市第三中級人民法院（2022）京03行終499號予以維持。 其次，相關(guān)法律規(guī)定中明確責(zé)令限期拆除是行政處罰行為，具有可訴性，如《中華人民共和國土地管理法》第七十四條、第七十七條、第八十三條等規(guī)定中的責(zé)令限期拆除均是行政處罰行為，依照《土地管理法》的規(guī)定，責(zé)令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施的，建設(shè)單位或者個人必須立即停止施工，自行拆除；對繼續(xù)施工的，作出處罰決定的機關(guān)有權(quán)制止。建設(shè)單位或者個人對責(zé)令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責(zé)令限期拆除決定之日起十五日內(nèi)，向人民法院起訴；期滿不起訴又不自行拆除的，由作出處罰決定的機關(guān)依法申請人民法院強制執(zhí)行，費用由違法者承擔(dān)。 同時需要注意的是，在《最高人民法院印發(fā)〈關(guān)于行政案件案由的暫行規(guī)定〉的通知》中，將“責(zé)令限期拆除”歸納至行政處罰二級案由之下，將“責(zé)令改正”歸納至行政處理二級案由之下。 四、歸納總結(jié) 綜合以上分析，筆者認(rèn)為，考慮到行政執(zhí)法范圍的多樣性和復(fù)雜性，不能單純從《責(zé)令（限期）改正違法行為通知書》的名稱或形式來判斷其是否具有可訴性。文中所列的兩種觀點并非非此即彼的對立關(guān)系，應(yīng)當(dāng)是并列統(tǒng)一的關(guān)系。如何準(zhǔn)確地認(rèn)定行政行為是否為過程性行為、是否對當(dāng)事人合法權(quán)益明顯產(chǎn)生實際影響，是判斷行政行為是否可訴的關(guān)鍵所在，同時對于《責(zé)令（限期）改正違法行為通知書》的做出時間，體現(xiàn)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體部門法的明確規(guī)定予以全面的審查。 （一）部門法中已經(jīng)明確規(guī)定屬于行政處罰的，可訴 如《土地管理法》第八十三條的規(guī)定，建設(shè)單位或者個人對責(zé)令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責(zé)令限期拆除決定之日起十五日內(nèi)，向人民法院起訴；期滿不起訴又不自行拆除的，由作出處罰決定的機關(guān)依法申請人民法院強制執(zhí)行，費用由違法者承擔(dān)。 《水法》第六十九條的規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府水行政主管部門或者流域管理機構(gòu)依據(jù)職權(quán)，責(zé)令停止違法行為，限期采取補救措施，處二萬元以上十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷其取水許可證：（一）未經(jīng)批準(zhǔn)擅自取水的；（二）未依照批準(zhǔn)的取水許可規(guī)定條件取水的。 （二）根據(jù)《責(zé)令改正違法行為通知書》具體內(nèi)容判斷是否可訴 一般情況下，《責(zé)令改正違法行為通知書》是行政機關(guān)查處違法行為過程中作出的責(zé)令限期改正通知，是行政機關(guān)通知行政相對人自我糾錯的程序性告知事項，屬于行政執(zhí)法程序中的階段性行政行為，不是對違法行為的最終處理，不對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響，不屬于可訴的行政行為。 但是，如果根據(jù)《責(zé)令改正違法行為通知書》的做出時間、是否單獨使用、是否與行政處罰進(jìn)行并用等情形綜合審查后認(rèn)定，對行政相對人的行為作出實體認(rèn)定，或行政機關(guān)作出該通知行為已經(jīng)是最終的處理，沒有后續(xù)的行政行為可以對該通知行為確定的內(nèi)容進(jìn)行吸收、覆蓋，或者行政機關(guān)以該程序性告知事項作為實施其他行政行為（如強制拆除）的依據(jù)，對相對人權(quán)利義務(wù)直接產(chǎn)生影響且對外發(fā)生法律效力的，則行政相對人可就該《責(zé)令改正違法行為通知書》提起行政復(fù)議或者行政訴訟。   聲明：本文觀點系作者個人觀點，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問題的意見交流或需要法律服務(wù)，請與本所或作者聯(lián)系。