物權(quán)是現(xiàn)行法律制度體系框架下最重要的權(quán)利之一，根據(jù)我國《民法典》關(guān)于物權(quán)取得、喪失的基本原則和規(guī)則，基于法律行為引起的物權(quán)變動采取登記生效主義模式，對于事實(shí)行為引起的物權(quán)變動，登記也是其對外公示物權(quán)效力的一種法定方式。因此，不動產(chǎn)物權(quán)的登記是取得物權(quán)、對外彰顯物權(quán)的主要手段和措施，是對物權(quán)人享有某種不動產(chǎn)之所有權(quán)的一種登記憑證。在辦理不動產(chǎn)登記過程中并非所有申請辦理登記的不動產(chǎn)都完全滿足建設(shè)工程規(guī)劃手續(xù)完備的情形，也存在有些不動產(chǎn)未取得建設(shè)工程規(guī)劃手續(xù)而申請辦理不動產(chǎn)權(quán)屬證書?；诖?，筆者本文就未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的“違章建筑”直接申請辦理不動產(chǎn)權(quán)屬證書的合法性、合規(guī)性問題談?wù)勛约旱目捶ā?一、不動產(chǎn)權(quán)屬證書的辦理主體及辦理依據(jù) 《不動產(chǎn)登記暫行條例》第七條第一款“不動產(chǎn)登記由不動產(chǎn)所在地的縣級人民政府不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理；……”規(guī)定，縣級以上自然資源不動產(chǎn)登記部門是辦理該不動產(chǎn)權(quán)屬證書的職能機(jī)構(gòu)，依法應(yīng)當(dāng)履行該項(xiàng)業(yè)務(wù)職能。 不動產(chǎn)登記部門在受理不動產(chǎn)權(quán)屬登記業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法按照法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)及其他法律、法規(guī)的要求依法予以辦理。法律依據(jù)是《不動產(chǎn)登記暫行條例》第十六條第一款第六項(xiàng)“……；法律、行政法規(guī)以及本條例實(shí)施細(xì)則規(guī)定的其他材料”及《不動產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第三十五條“申請國有建設(shè)用地使用權(quán)及房屋所有權(quán)首次登記的，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：（一）不動產(chǎn)權(quán)屬證書或者土地權(quán)屬來源材料；（二）建設(shè)工程符合規(guī)劃的材料；（三）房屋已經(jīng)竣工的材料；（四）房地產(chǎn)調(diào)查或者測繪報(bào)告；（五）相關(guān)稅費(fèi)繳納憑證；（六）其他必要材料”之規(guī)定。 登記部門依法按照上述規(guī)定予以審查時(shí)，建設(shè)工程規(guī)劃許可證是領(lǐng)取不動產(chǎn)權(quán)屬證書的法律憑證，是進(jìn)行不動產(chǎn)權(quán)屬登記的主要依據(jù)之一。若在未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的情況下，直接由不動產(chǎn)登記部門為其辦理不動產(chǎn)權(quán)屬證書，違反法律規(guī)定。 因此，按照《不動產(chǎn)登記暫行條例》第二十二條“登記申請有下列情形之一的，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)不予登記，并書面告知申請人：（一）違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的；（二）存在尚未解決的權(quán)屬爭議；（三）申請登記的不動產(chǎn)權(quán)利超過規(guī)定期限的；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定不予登記的其他情形”之規(guī)定。登記部門在對未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的情況下依法應(yīng)當(dāng)作出不予登記的決定。 二、關(guān)于“違章建筑”是否應(yīng)當(dāng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，應(yīng)當(dāng)由誰辦理及如何辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證的問題。 （一）“違章建筑”依法應(yīng)當(dāng)由建設(shè)單位向城鄉(xiāng)規(guī)劃部門申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。 根據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。”及新疆維吾爾自治區(qū)實(shí)施《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》辦法第三十四條第一款“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)，建設(shè)單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門或者自治區(qū)人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。”之規(guī)定，建設(shè)工程規(guī)劃許可證是確認(rèn)有關(guān)建設(shè)工程符合城市規(guī)劃要求的法律憑證，是建設(shè)單位建設(shè)工程的法律憑證，是建設(shè)活動中接受監(jiān)督檢查時(shí)的法定依據(jù)。沒有建設(shè)工程規(guī)劃許可證的建設(shè)單位，其工程建筑顯然系違章建筑。因此，該“違章建筑”依法應(yīng)當(dāng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。 （二）關(guān)于“違章建筑”未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，即開工建設(shè)且在竣工驗(yàn)收后申請辦理不動產(chǎn)權(quán)屬證書的處理問題。 針對“違章建筑”系在未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的情況下建設(shè)完成的違法事實(shí)，如何處理的問題。根據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款”之規(guī)定，城鄉(xiāng)規(guī)劃部門對未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的可以采取責(zé)令停止建設(shè)；采取改正措施消除影響，限期改正；限期拆除；沒收實(shí)物或者違法收入；及可以并處罰款的處罰措施。 結(jié)合“違章建筑”的歷史背景、實(shí)物現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，就“違章建筑”的違法建設(shè)行為，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門依法可以適用《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條“尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款”的行政處罰措施來規(guī)范該“違章建筑”的建設(shè)程序。 按照住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部于2012年6月25日發(fā)布的（建法[2012]99號）《關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》第五條：“對尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施影響的情形，按以下規(guī)定處理”第（二）項(xiàng)：“以書面形式責(zé)令限期改正；對尚未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證即開工建設(shè)的，同時(shí)責(zé)令其及時(shí)取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證”之規(guī)定。對于該“違章建筑”即使尚未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，只要可以采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施影響的，就可以及時(shí)申請辦理并取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，最終以滿足登記部門辦理不動產(chǎn)權(quán)屬證書的條件。 三、筆者建議 以城鄉(xiāng)規(guī)劃部門自查自糾的方式，要求建設(shè)單位按照辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證的程序向城鄉(xiāng)規(guī)劃部門提出辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證的申請，由城鄉(xiāng)規(guī)劃部門按照新疆維吾爾自治區(qū)實(shí)施《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》辦法第三十五條之規(guī)定進(jìn)行建設(shè)工程規(guī)劃許可申請的審查，確定是否符合控制性詳細(xì)規(guī)劃和規(guī)劃條件。但是，為避免建設(shè)單位無法按照上述規(guī)定提供相關(guān)材料時(shí)，在確定上述工作方向的同時(shí)，建議開展如下工作： 首先，由城鄉(xiāng)規(guī)劃部門依據(jù)當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)、鄉(xiāng)總體規(guī)劃界定該“違章建筑”是否違反了城鄉(xiāng)總體規(guī)劃。 其次，按照住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部于2012年6月25日發(fā)布的（建法[2012]99號）《關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》第四條第一款：“違法建設(shè)行為有下列情形之一的，屬于尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施影響的情形”第（二）項(xiàng)：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證即開工建設(shè)，但已取得城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門的建設(shè)工程設(shè)計(jì)方案審查文件，且建設(shè)內(nèi)容符合或采取局部拆除等整改措施后能夠符合審查文件要求的。”之規(guī)定，界定什么情形屬于“尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施影響的情形”，核查城鄉(xiāng)規(guī)劃部門就該“違章建筑”是否出具或提出過建設(shè)工程設(shè)計(jì)方案審查文件。 同時(shí)，根據(jù)新疆維吾爾自治區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳于2009年11月2日發(fā)布的《新疆維吾爾自治區(qū)實(shí)施城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰和強(qiáng)制措施規(guī)定》第九條：“有下列情形之一的，認(rèn)定為無法消除對規(guī)劃實(shí)施的影響：（一）占用城鄉(xiāng)規(guī)劃確定的鐵路、公路、港口、機(jī)場、道路、綠地、輸配電設(shè)施及輸電線路走廊、通信設(shè)施、廣播電視設(shè)施、管道設(shè)施、河道、水庫、水源地、自然保護(hù)區(qū)、防汛通道、消防通道、核電站、垃圾填埋場及焚燒廠、污水處理廠和公共服務(wù)設(shè)施的用地以及其他需要依法保護(hù)的用地的；（二）破壞風(fēng)景名勝資源、歷史文化遺產(chǎn)和傳統(tǒng)風(fēng)貌的；（三）違反控制性詳細(xì)規(guī)劃的強(qiáng)制性內(nèi)容進(jìn)行建設(shè)的；（四）臨時(shí)建設(shè)影響近期建設(shè)規(guī)劃或者控制性詳細(xì)規(guī)劃的實(shí)施以及交通、市容、安全等的”之規(guī)定，判定什么是無法消除對規(guī)劃實(shí)施的影響。 最后，由城鄉(xiāng)規(guī)劃部門結(jié)合上述法律及其他法律、法規(guī)的規(guī)定，作出準(zhǔn)予或不準(zhǔn)予核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證的決定。故，若該“違章建筑”辦理了建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，根據(jù)法律規(guī)定登記部門依法應(yīng)當(dāng)予以登記，若仍未取得的，則登記部門依法不能予以登記。   聲明：本文觀點(diǎn)系作者個(gè)人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問題的意見交流或需要法律服務(wù)，請與本所或作者聯(lián)系。

實(shí)施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略，是統(tǒng)籌中華民族偉大復(fù)興戰(zhàn)略全局和世界百年未有之大變局，對“三農(nóng)”工作作出的重大決策部署。隨著鄉(xiāng)村振興政策的實(shí)施，如何將農(nóng)村住宅盤活，利用農(nóng)村住宅抵押貸款，是實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)村振興的重要環(huán)節(jié)。根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于全國農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點(diǎn)情況的總結(jié)報(bào)告》，截至2018年9月末，59個(gè)試點(diǎn)地區(qū)農(nóng)村住宅抵押貸款余額292億元，累計(jì)發(fā)放516億元，貸款額度并不高，主要原因是農(nóng)村住宅作為抵押物面臨抵押物價(jià)值難以評估和難以變現(xiàn)等諸多困難，使得抵押物處置滯阻難行。本文淺談農(nóng)村住宅抵押物處置的困境及方法。 一、現(xiàn)階段農(nóng)村住宅抵押的條件 現(xiàn)階段允許以農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押貸款僅適用于試點(diǎn)地區(qū)?！度珖嗣翊泶髸?wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等232個(gè)試點(diǎn)縣（市、區(qū)）、天津市薊縣等59個(gè)試點(diǎn)縣（市、區(qū)）行政區(qū)域分別暫時(shí)調(diào)整實(shí)施有關(guān)法律規(guī)定的決定》規(guī)定，國家對試點(diǎn)地區(qū)的農(nóng)村住宅流轉(zhuǎn)持開放態(tài)度，允許農(nóng)村住宅房屋在試點(diǎn)地區(qū)用于貸款抵押擔(dān)保，用以激活農(nóng)村住宅財(cái)產(chǎn)，促進(jìn)三農(nóng)發(fā)展，但僅限于試點(diǎn)地區(qū)。 《農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點(diǎn)暫行辦法》第四條規(guī)定：借款人以農(nóng)民住房所有權(quán)及所占宅基地使用權(quán)作抵押申請貸款的，應(yīng)同時(shí)符合以下條件： 1、具有完全民事行為能力，無不良信用記錄； 2、用于抵押的房屋所有權(quán)及宅基地使用權(quán)沒有權(quán)屬爭議，依法擁有政府相關(guān)主管部門頒發(fā)的權(quán)屬證明，未列入征地拆遷范圍； 3、除用于抵押的農(nóng)民住房外，借款人應(yīng)有其他長期穩(wěn)定居住場所，并能夠提供相關(guān)證明材料； 4、所在的集體經(jīng)濟(jì)組織書面同意宅基地使用權(quán)隨農(nóng)民住房一并抵押及處置。 二、處置農(nóng)村住宅的法律依據(jù) 最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（以下簡稱《通知》）第二十四條規(guī)定：“人民法院執(zhí)行集體土地使用權(quán)時(shí)，經(jīng)與國土資源管理部門取得一致意見后，可以裁定予以處理，但應(yīng)當(dāng)告知權(quán)利受讓人到國土資源管理部門辦理土地征用和國有土地使用權(quán)出讓手續(xù)，繳納土地使用權(quán)出讓金及有關(guān)稅費(fèi)。對處理農(nóng)村房屋涉及集體土地的，人民法院應(yīng)當(dāng)與國土資源管理部門協(xié)商一致后再行處理。” 三、處置農(nóng)村住宅需要注意的問題 首先，根據(jù)上述《通知》的規(guī)定，在處置農(nóng)村住宅前，應(yīng)當(dāng)與國土資源管理部門協(xié)商一致后再進(jìn)行處理。 其次，買方應(yīng)當(dāng)具有購買資格。各試點(diǎn)地區(qū)對于農(nóng)村住宅轉(zhuǎn)讓范圍的規(guī)定各不相同，如：義烏市規(guī)定行政區(qū)劃范圍內(nèi)可以跨集體轉(zhuǎn)讓，但張家口市則規(guī)定只能在本集體內(nèi)轉(zhuǎn)讓。雖然各地對于農(nóng)村住宅轉(zhuǎn)讓范圍規(guī)定不同，但在試點(diǎn)區(qū)跨集體和本集體轉(zhuǎn)讓均要遵循以下基本要求：一是買方是農(nóng)村戶口，二是買賣雙方戶口均在本集體組織或試點(diǎn)區(qū)，三是買方擁有宅基地資格權(quán)，根據(jù)一戶一宅規(guī)定，農(nóng)村一戶只能擁有一個(gè)宅基地，所以必須有宅基地資格權(quán)。 最后，如將農(nóng)村住宅轉(zhuǎn)讓給非農(nóng)村集體成員的，還應(yīng)當(dāng)按照《通知》的規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金及有關(guān)稅費(fèi)，辦理土地征用和國有土地使用權(quán)出讓手續(xù)。 四、農(nóng)村住宅抵押處置的困境 （一）農(nóng)村住宅價(jià)值評估體系不健全 農(nóng)村住宅建設(shè)缺乏統(tǒng)一的可操作標(biāo)準(zhǔn)，建房材料、成本、質(zhì)量差異很大，而且農(nóng)村房屋所處的位置、離城市遠(yuǎn)近等因素，都會影響農(nóng)村住宅本身的價(jià)值。農(nóng)村住宅抵押的估價(jià)是農(nóng)村住宅抵押貸款的基礎(chǔ)，但現(xiàn)階段農(nóng)村住宅價(jià)值評估體系不健全，不能準(zhǔn)確全面地評估農(nóng)村住宅的價(jià)值，這將增加金融機(jī)構(gòu)發(fā)放貸款的風(fēng)險(xiǎn)，影響金融機(jī)構(gòu)參與農(nóng)村住宅抵押貸款的積極性。 （二）農(nóng)村住宅流轉(zhuǎn)困難 農(nóng)村住宅流轉(zhuǎn)限制多，渠道少，導(dǎo)致農(nóng)村住宅流轉(zhuǎn)困難。一方面，大部分試點(diǎn)地區(qū)規(guī)定抵押農(nóng)村住宅的受讓人必須是本集體無宅基地的村民，而同村村民往往礙于情面購買意愿不高。個(gè)別試點(diǎn)地區(qū)規(guī)定了可以跨集體轉(zhuǎn)讓，但由于跨集體流轉(zhuǎn)的地區(qū)并不多，所以仍存在流轉(zhuǎn)難的困境。另一方面，國務(wù)院出臺的《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》以及國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地通知》等文件，均明確禁止城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村住宅，所以導(dǎo)致目前農(nóng)村住宅處置變現(xiàn)困難。 （三）執(zhí)行中需保障農(nóng)戶必需居住房屋 《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十一條第一款規(guī)定：“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的財(cái)產(chǎn)。但應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品。”居住權(quán)屬于生存權(quán)，其權(quán)利位階高于一般債權(quán)。在農(nóng)民抵押住房強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)居住權(quán)高于債權(quán)應(yīng)作為法院強(qiáng)制執(zhí)行的一種價(jià)值判斷， 在保障被執(zhí)行人及其所贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)的家庭成員必需的、基本的、維持最低生存狀態(tài)的住房條件下， 才能實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)人的債權(quán)利益。實(shí)踐中，在執(zhí)行農(nóng)村住宅時(shí)，如未保留必需的居住房屋，可能會造成執(zhí)行農(nóng)村住宅的困難。 五、如何解決農(nóng)村住宅抵押物處置難問題 （一）健全農(nóng)村住宅抵押價(jià)值評估機(jī)制 建立健全農(nóng)村住宅第三方評估機(jī)制，規(guī)范、公正開展評估，引導(dǎo)法律、評估、擔(dān)保、公證等專業(yè)中介機(jī)構(gòu)為農(nóng)村住宅產(chǎn)權(quán)交易提供法律咨詢、產(chǎn)權(quán)評估、融資擔(dān)保、交易公證等配套服務(wù)，對抵押農(nóng)村住宅作出公平合理的估價(jià)。 （二）構(gòu)建多層次農(nóng)村住宅流轉(zhuǎn)市場體系 1、有條件的擴(kuò)大農(nóng)村住宅流轉(zhuǎn)范圍。農(nóng)村住宅流轉(zhuǎn)大部分在本集體組織成員內(nèi)部，流轉(zhuǎn)范圍較小，試點(diǎn)地區(qū)可結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際，有條件的擴(kuò)大農(nóng)村住宅流轉(zhuǎn)范圍，如可擴(kuò)大到跨集體轉(zhuǎn)讓等，積極推進(jìn)農(nóng)村住宅流轉(zhuǎn)工作。 2、組建農(nóng)村住宅產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易平臺，通過農(nóng)村土地交易機(jī)構(gòu)信息平臺、微信服務(wù)號、其他業(yè)務(wù)合作渠道、中介公司等多途徑發(fā)布處置物交易信息，最大程度上搜尋需求者。 3、完善抵押住房處置機(jī)制，通過貸款重組、按序清償、房產(chǎn)變賣或拍賣等多種方式處置抵押農(nóng)村住宅。 4、建立農(nóng)村土地回購?fù)械字贫?。由地方政府牽頭設(shè)立農(nóng)村產(chǎn)權(quán)抵押融資回購基金，在缺少合格受讓人或無法實(shí)現(xiàn)抵押產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓處置的情況下，由政府對抵押產(chǎn)權(quán)進(jìn)行收購，以提高抵押物的處置效率。 （三）保留農(nóng)戶最低居住面積 在執(zhí)行實(shí)踐中，法院如發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人只有唯一住房，而且該唯一住房超過被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需時(shí)，可以執(zhí)行該住房，但應(yīng)保障被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬最低生活標(biāo)準(zhǔn)所必需的住房。在農(nóng)村住宅抵押時(shí)就應(yīng)保留農(nóng)戶最低生活面積的合法住宅，如農(nóng)戶有5間房，可以選擇抵押4間，保留1間，不對最低居住面積的房屋進(jìn)行抵押，避免執(zhí)行時(shí)帶來不必要的麻煩。 結(jié)語 鄉(xiāng)村振興不僅僅是涉及國計(jì)民生的大事，更是關(guān)系著中國未來發(fā)展方向與命運(yùn)的重大戰(zhàn)略。解決農(nóng)村住宅處置難問題是農(nóng)村住宅抵押貸款良性循環(huán)的必要條件，除本文提到的健全評估制度、擴(kuò)大流轉(zhuǎn)范圍、完善抵押住房處置機(jī)制等方式外，各地還應(yīng)結(jié)合本地實(shí)際，因地制宜，創(chuàng)新加快農(nóng)村住宅流轉(zhuǎn)的方式方法，實(shí)現(xiàn)農(nóng)村房屋價(jià)值，平衡執(zhí)行債權(quán)人和債務(wù)人利益，解決農(nóng)村住宅處置難問題，不斷推動農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展，為全面推進(jìn)鄉(xiāng)村振興注入新動能。 聲明：本文觀點(diǎn)系作者個(gè)人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問題的意見交流或需要法律服務(wù)，請與本所或作者聯(lián)系。

股東優(yōu)先購買權(quán)是擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，其他股東享有的同等條件下優(yōu)先購買擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利。股東優(yōu)先購買權(quán)制度旨在保障有限責(zé)任公司的人合性，維持資本穩(wěn)定，保護(hù)股東利益。然而在實(shí)踐中，屢屢出現(xiàn)股東有意或無意違反了《中華人民共和國公司法》等法律法規(guī)中關(guān)于股東優(yōu)先購買權(quán)的相關(guān)規(guī)定，最終導(dǎo)致內(nèi)部股東利益受到侵害，對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的目的無法實(shí)現(xiàn)的情形。本文通過分享實(shí)務(wù)中常見的糾紛及對應(yīng)司法典型案例，梳理淺析股東優(yōu)先購買權(quán)的幾大實(shí)務(wù)問題，以供參考使用。 一、常見的爭議問題 爭議問題一：何為同等條件？ 同等條件不僅指轉(zhuǎn)讓價(jià)格一致，轉(zhuǎn)讓權(quán)利義務(wù)的負(fù)擔(dān)條款，亦是判斷是否為同等條件的因素之一。股東未全面真實(shí)的告知轉(zhuǎn)讓條件的，其他股東在知曉后，仍然可以繼續(xù)行使優(yōu)先購買權(quán)。 案例：最高人民法院，樓國君與方樟榮、毛協(xié)財(cái)、王忠明、陳溪強(qiáng)、王芳滿、張銓興、徐玉梅、吳廣燈有限責(zé)任公司股東優(yōu)先購買權(quán)糾紛[(2011）民提字第113號] 裁判觀點(diǎn)： 方樟榮等八名股東在股東會中提出的股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件與其對伍志紅等三人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定的條件相比，雖然價(jià)格一致，但增加了股權(quán)受讓方的合同義務(wù)和責(zé)任。方樟榮等八名股東的該行為，未如實(shí)向公司其他股東通報(bào)股權(quán)轉(zhuǎn)讓真實(shí)條件，采取內(nèi)外有別的方式提高股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件，不符合《公司法》相關(guān)規(guī)定，有違誠實(shí)信用原則。樓國君在自己獲悉方樟榮等八名股東對伍志紅等三人的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同后，堅(jiān)持明確主張按方樟榮等八名股東對伍志紅等三人轉(zhuǎn)讓合同的條件行使優(yōu)先購買權(quán)，系合理主張共有權(quán)益人的權(quán)利，符合《公司法》的規(guī)定，樓國君的主張應(yīng)獲得支持。   爭議問題二：股東主張優(yōu)先購買權(quán)的有效期限？ 股東行使優(yōu)先購買權(quán)的期間應(yīng)嚴(yán)格遵守嚴(yán)格準(zhǔn)守公司章程的規(guī)定。公司章程未有規(guī)定的，應(yīng)以出讓股東通知的時(shí)間為準(zhǔn)，但該期限不應(yīng)少于30日。超過期限未主張的，視為對于優(yōu)先購買權(quán)的放棄，該權(quán)利主張將不再受到法律的保護(hù)。 案例：江西省高級人民法院，黃某與三一公司、國電投江西公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛[（2020）贛民終139號] 裁判觀點(diǎn)： 法律為了盡快穩(wěn)定公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，及確定已經(jīng)發(fā)生的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的法律效力，會對優(yōu)先購買權(quán)附加行使期限，以督促股東盡快行使優(yōu)先購買權(quán)。根據(jù)本案三一公司所提交的證據(jù)，黃某最早應(yīng)于2018年4月24日即知曉了三一公司對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)及具體的轉(zhuǎn)讓條件，然而黃某一直未明確作出購買的意思表示，直到三一公司與國電投江西公司于2018年7月27日完成股權(quán)變更登記時(shí)仍未主張購買。從維護(hù)交易安全的角度，有限責(zé)任公司的股權(quán)交易關(guān)涉諸多方面，特別是支付了巨額股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，且已在工商部門登記變更了股權(quán)，受讓人受讓股權(quán)后已經(jīng)參與公司經(jīng)營管理，社會成本和影響已經(jīng)傾注其中。因此，法院以黃某自知道行使優(yōu)先購買權(quán)的同等條件之日起三十日內(nèi)沒有主張優(yōu)先購買權(quán)，駁回其訴請，二審法院予以維持。   爭議問題三：未對轉(zhuǎn)讓股權(quán)事宜形成書面決議，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是否當(dāng)然無效？ 股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，雖未對轉(zhuǎn)讓事宜形成書面決議，但有證據(jù)證明其他股東已通過協(xié)議、答復(fù)或行為等方式知曉并同意轉(zhuǎn)讓的，可認(rèn)定轉(zhuǎn)讓行為有效。股東在知道或應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓股權(quán)事宜后，未提出異議，亦未主張購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。 案例：岑溪市國強(qiáng)商貿(mào)有限公司、馮某股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案 [（2017）最高法民再266號] 裁判觀點(diǎn)： 李某俊將其持有的國強(qiáng)公司35%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給馮某國、馮某志、馮某龍、曾某某四人，其中，除馮某國外，其余三人均為國強(qiáng)公司的股東。國強(qiáng)公司另一名股東馮某并非股權(quán)受讓人，沒有在《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》上簽字，但其作為國強(qiáng)公司的法定代表人，對于李某俊自合同簽訂后即退出公司經(jīng)營、股權(quán)合同簽訂后國強(qiáng)公司辦理土地使用權(quán)抵押貸款手續(xù)并向李某俊匯款等事項(xiàng)是明知的，二審法院綜合該案證據(jù)及以上情形，認(rèn)定馮某對李某俊轉(zhuǎn)讓股權(quán)事宜是知道且應(yīng)當(dāng)知道的，并無不當(dāng)。國強(qiáng)公司原五名股東中，除李某俊外，另外四名股東中三人在《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》上簽字，同意人數(shù)占其他股東人數(shù)的四分之三，符合《公司法》第71條第2款以及國強(qiáng)公司的公司章程第25條規(guī)定。二審判決以馮某應(yīng)知道股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜，且自合同簽訂后直至訴訟發(fā)生，沒有對此提出異議或主張優(yōu)先購買權(quán)為由，認(rèn)定馮某同意該股權(quán)轉(zhuǎn)讓，并無不當(dāng)。   爭議問題四：公司章程規(guī)定明確排除股東優(yōu)先購買權(quán)是否有效？ 根據(jù)公司法第七十一條第四款規(guī)定，公司可以在公司章程中對于股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的法定表決數(shù)、優(yōu)先購買權(quán)等進(jìn)行有別于法律規(guī)定的約定。最高院丁俊峰法官在《有限公司章程能否限制股東優(yōu)先購買權(quán)》一文中認(rèn)為：在經(jīng)全體股東一致同意并簽字認(rèn)可，公司章程中明確排除現(xiàn)有股東的優(yōu)先購買權(quán)，該約定有效。下述案例中，北京市第二中級法院亦采用了相同的裁判思路。 案例：北京市第二中級人民法院，華夏芯（北京）通用處理器技術(shù)有限公司與寧波梅山保稅港區(qū)京成聚豐股權(quán)投資合伙企業(yè)（有限合伙）公司有關(guān)的糾紛[（2019）京02民終12459號] 裁判觀點(diǎn)： 公司章程是由公司發(fā)起人或全體股東共同制定的公司基本文件?！吨腥A人民共和國公司法》第十一條規(guī)定：“設(shè)立公司必須依法制定公司章程”。公司章程具有法定性，其不僅是體現(xiàn)股東的自由意志，也必須遵守國家的法律規(guī)定。只要公司章程不違反國家強(qiáng)制性的、禁止性的法律規(guī)定，司法一般不應(yīng)介入公司章程這種公司內(nèi)部事務(wù)，即使司法要介入，也應(yīng)保持適當(dāng)?shù)南薅取?《公司法》第七十一條規(guī)定：“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”可見，在經(jīng)全體股東（股東會）同意、不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，也不損害他人利益時(shí)，公司章程可以約定優(yōu)先購買權(quán)的放棄，故京成聚豐合伙企業(yè)以章程第36條2、7、8、9款和第37條約定其放棄優(yōu)先購買權(quán)違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的理由不成立。 二、本所律師提示 1、對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓方而言，轉(zhuǎn)讓通知的內(nèi)容需要具體、明確、全面，建議包含：轉(zhuǎn)讓股權(quán)的數(shù)額、股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款、支付方式、支付期限、違約責(zé)任、股權(quán)過戶期限、稅費(fèi)承擔(dān)等。如在首次通知后，轉(zhuǎn)讓條件發(fā)生了變化，需再行通知義務(wù)。轉(zhuǎn)讓通知需要以書面或者其他能夠確認(rèn)收悉的合理方式送達(dá)公司其他股東。 2、對于股權(quán)受讓方而言，應(yīng)關(guān)注：就擬受讓股權(quán)，轉(zhuǎn)讓方是否征求過其他股東的意見、征求的合理期限是否已屆滿，其他股東是否已放棄優(yōu)先購買權(quán)等情況。建議在上述條件均具備后，再履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款的支付義務(wù)，以保障自身的合法權(quán)益不受侵害。如果因其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)而不能實(shí)現(xiàn)受讓股權(quán)的合同目的，仍可按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議約定，依法追究轉(zhuǎn)讓股東承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。 3、對于公司內(nèi)部其他股東而言，如希望保持公司股東的穩(wěn)定性，建議可在公司章程中對于股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件、其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的條件進(jìn)行合理的限制，該章程需進(jìn)行全體股東一致同意。 主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在收到通知后，在公司章程規(guī)定的行使期間內(nèi)提出購買請求。公司章程沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的，以通知確定的期間為準(zhǔn)，通知確定的期間短于三十日或者未明確行使期間的，行使期間為三十日。僅提出主張組卻股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，但不以同等條件要求購買股權(quán)的，該組卻行將為無法受到法律的保護(hù)。 三、參考法律規(guī)定 1、《中華人民共和國公司法》（2018修正） 第七十一條  有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。 股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。 經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。 公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。 2、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（四）（2020修正） 第十七條  有限責(zé)任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)以書面或者其他能夠確認(rèn)收悉的合理方式通知其他股東征求同意。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓，不同意的股東不購買的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定視為同意轉(zhuǎn)讓。 經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，其他股東主張轉(zhuǎn)讓股東應(yīng)當(dāng)向其以書面或者其他能夠確認(rèn)收悉的合理方式通知轉(zhuǎn)讓股權(quán)的同等條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。 經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，轉(zhuǎn)讓股東以外的其他股東主張優(yōu)先購買的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持，但轉(zhuǎn)讓股東依據(jù)本規(guī)定第二十條放棄轉(zhuǎn)讓的除外。     第十八條  人民法院在判斷是否符合公司法第七十一條第 三款及本規(guī)定所稱的同等條件時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮轉(zhuǎn)讓股權(quán)的數(shù)量、價(jià)格、支付方式及期限等因素。     第十九條  有限責(zé)任公司的股東主張優(yōu)先購買轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在收到通知后，在公司章程規(guī)定的行使期間內(nèi)提出購買請求。公司章程沒有規(guī)定行使期間或者規(guī)定不明確的，以通知確定的期間為準(zhǔn)，通知確定的期間短于三十日或者未明確行使期間的，行使期間為三十日。     第二十條  有限責(zé)任公司的轉(zhuǎn)讓股東，在其他股東主張優(yōu)先購買后又不同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，對其他股東優(yōu)先購買的主張，人民法院不予支持，但公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。其他股東主張轉(zhuǎn)讓股東賠償其損失合理的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。     第二十一條  有限責(zé)任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，未就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)征求其他股東意見，或者以欺詐、惡意串通等手段，損害其他股東優(yōu)先購買權(quán)，其他股東主張按照同等條件購買該轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持，但其他股東自知道或者應(yīng)當(dāng)知道行使優(yōu)先購買權(quán)的同等條件之日起三十日內(nèi)沒有主張，或者自股權(quán)變更登記之日起超過一年的除外。 前款規(guī)定的其他股東僅提出確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及股權(quán)變動效力等請求，未同時(shí)主張按照同等條件購買轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，人民法院不予支持，但其他股東非因自身原因?qū)е聼o法行使優(yōu)先購買權(quán)，請求損害賠償?shù)某?。股東以外的股權(quán)受讓人，因股東行使優(yōu)先購買權(quán)而不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，可以依法請求轉(zhuǎn)讓股東承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。 3、《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》 【侵犯優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力】 審判實(shí)踐中，部分人民法院對公司法司法解釋（四）第21條規(guī)定的理解存在偏差，往往以保護(hù)其他股東的優(yōu)先購買權(quán)為由認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。準(zhǔn)確理解該條規(guī)定，既要注意保護(hù)其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，也要注意保護(hù)股東以外的股權(quán)受讓人的合法權(quán)益，正確認(rèn)定有限責(zé)任公司的股東與股東以外的股權(quán)受讓人訂立的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。一方面，其他股東依法享有優(yōu)先購買權(quán)，在其主張按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定的同等條件購買股權(quán)的情況下，應(yīng)當(dāng)支持其訴訟請求，除非出現(xiàn)該條第1款規(guī)定的情形。另一方面，為保護(hù)股東以外的股權(quán)受讓人的合法權(quán)益，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同如無其他影響合同效力的事由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的，雖然股東以外的股權(quán)受讓人關(guān)于繼續(xù)履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的請求不能得到支持，但不影響其依約請求轉(zhuǎn)讓股東承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

政府投資作為一項(xiàng)重大的政府職能，事關(guān)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的全局，也是落實(shí)國家發(fā)展戰(zhàn)略的重要方式，政府投資的資金多數(shù)會通過項(xiàng)目投資的方式和表現(xiàn)形式進(jìn)行，那么對于政府投資項(xiàng)目的資金來源、投資紅線、項(xiàng)目的其他融資方式如何有效嵌入和結(jié)合也在很多法律實(shí)務(wù)中成為關(guān)注的重點(diǎn)。 一、政府項(xiàng)目投融資的紅線—關(guān)于地方政府債務(wù)與隱性債務(wù)的法律合規(guī)性分析 1、從金融機(jī)構(gòu)文件看項(xiàng)目投融資紅線。 《銀行保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)進(jìn)一步做好地方政府隱性債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)防范化解工作的指導(dǎo)意見》（銀保監(jiān)發(fā)〔2021〕15號）中明確指出不得以任何形式新增地方政府隱性債務(wù)。銀行保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)應(yīng)嚴(yán)格盡職調(diào)查，提供融資應(yīng)符合以下要求：一是不得違法違規(guī)提供實(shí)際依靠財(cái)政資金償還或者提供擔(dān)保、回購等信用支持的融資。二是不得要求或接受地方黨委、人大及其常委會、政府及其部門出具承諾或擔(dān)保性質(zhì)的文件，包括但不限于決議、會議紀(jì)要、協(xié)議、各類函件等。三是不得要求或接受以機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體的國有資產(chǎn)為相關(guān)單位和個(gè)人融資進(jìn)行抵押、質(zhì)押以及以售后回租、售后回購等的方式變相抵押、質(zhì)押。四是不得要求或接受以政府儲備土地或者未依法履行劃撥、出讓、租賃、作價(jià)出資或者入股等公益程序的土地抵押、質(zhì)押。不得提供以預(yù)期土地出讓收入作為企業(yè)償債資金來源的融資。五是參與政府和社會的合作（PPP）、政府投資基金等，不得約定或要求由地方政府回購其投資本金、承擔(dān)其投資本金損失、保證其最低收益，不得通過其他明股實(shí)債的方式提供融資及相關(guān)服務(wù)。六是不得將融資服務(wù)作為政府購買服務(wù)內(nèi)容。七是企事業(yè)單位在本行、本公司存量地方政府相關(guān)融資，已經(jīng)在抵押擔(dān)保方式、貸款期限、還款方式等方面整改合格。八是不得以其他任何形式新增地方政府隱性債務(wù)。健全新增隱性債務(wù)發(fā)現(xiàn)機(jī)制。銀行保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)應(yīng)在合同中約定，一旦發(fā)現(xiàn)客戶違規(guī)新增地方政府隱性債務(wù)將終止提供融資，已簽訂融資合同的終止提款，同時(shí)及時(shí)將有關(guān)情況報(bào)告相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)。 從上述文件規(guī)定中，我們可以明確看出政府項(xiàng)目的融資不得以任何形式新增地方隱性債務(wù)，并且銀保監(jiān)對于在項(xiàng)目融資過程中可能導(dǎo)致政府隱性債務(wù)的情形和內(nèi)容進(jìn)行了文件規(guī)定，這也為我們在今后項(xiàng)目融資的法律服務(wù)過程中劃出了紅線。 2、地方政府債務(wù)的規(guī)定和紅線。 政府投資項(xiàng)目使用的資金來源為財(cái)政性資金，我國為了規(guī)范政府收支行為，強(qiáng)化預(yù)算約束，加強(qiáng)對預(yù)算的管理和監(jiān)督，建立了健全全面規(guī)范、公開透明的預(yù)算制度，制定并實(shí)施《中華人民共和國預(yù)算法》。 政府預(yù)算的構(gòu)成包括一般公共預(yù)算、政府性基金預(yù)算、國有資本經(jīng)營預(yù)算和社會保險(xiǎn)基金預(yù)算。預(yù)算管理應(yīng)當(dāng)結(jié)合《中華人民共和國預(yù)算法》《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)地方性政府性債務(wù)管理意見》43號文和《預(yù)算法實(shí)施條例》。關(guān)于地方政府舉債，根據(jù)《預(yù)算法》35條規(guī)定，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的省、自治區(qū)、直轄市的預(yù)算中必需的建設(shè)投資的部分資金，可以在國務(wù)院確定的限額內(nèi)，通過發(fā)行地方政府債券舉借債務(wù)的方式籌措…舉借的債務(wù)應(yīng)當(dāng)有償還計(jì)劃和穩(wěn)定的償還資金來源，只能用于公益性資本支出，不得用于經(jīng)常性支出。除前款規(guī)定外，地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務(wù)。除法律另有規(guī)定外，地方政府及其所屬部門不得為任何單位和個(gè)人的債務(wù)以任何方式提供擔(dān)保。 從我國的財(cái)政預(yù)算管理辦法及相關(guān)文件規(guī)定，結(jié)合金融機(jī)構(gòu)對于項(xiàng)目投資和融資紅線的文件，我們可以明顯看出政府項(xiàng)目投融資過程中不得以任何形式新增地方政府隱性債務(wù)的紅線要求。 二、政府項(xiàng)目的分類和特點(diǎn)解析 項(xiàng)目的分類和特點(diǎn)，按照經(jīng)營類型分類，一般可以分為公共項(xiàng)目和商業(yè)類項(xiàng)目。公共項(xiàng)目包含基礎(chǔ)設(shè)施與公共服務(wù)項(xiàng)目，具體細(xì)分，從實(shí)踐上可以分類為公益性項(xiàng)目、準(zhǔn)公益性項(xiàng)目和經(jīng)營性項(xiàng)目；商業(yè)類項(xiàng)目一般是由商業(yè)主體自主運(yùn)行，自負(fù)盈虧，不涉及社會公共利益。 公共項(xiàng)目包括公益性項(xiàng)目、準(zhǔn)公益性項(xiàng)目和經(jīng)營性項(xiàng)目。公益性項(xiàng)目，是指為社會公共利益服務(wù)，不以盈利為目的，且不能或不宜通過市場化方式運(yùn)作的政府投資項(xiàng)目，比如常見的公共交通等基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，以及公共衛(wèi)生、保障性安居工程等基礎(chǔ)建設(shè)項(xiàng)目。準(zhǔn)公益性項(xiàng)目，是指政府投資的可以有一定經(jīng)濟(jì)回報(bào)的工程項(xiàng)目或者獲得政府特許經(jīng)營權(quán)的項(xiàng)目，如供水、供氣、供熱和經(jīng)批準(zhǔn)可收費(fèi)的道路等。經(jīng)營性項(xiàng)目，是指項(xiàng)目業(yè)主單位可以自主經(jīng)營，并能夠完全自主定價(jià)或在政府知道定價(jià)基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)收支平衡，獨(dú)立管理的項(xiàng)目，具體包括經(jīng)營性高速公路、園區(qū)污水處理、地下綜合管廊等項(xiàng)目。 我們?nèi)绻凑胀顿Y項(xiàng)目的分類，可以將項(xiàng)目統(tǒng)分為政府投資項(xiàng)目、企業(yè)投資項(xiàng)目。其中，政府投資項(xiàng)目多以財(cái)政性資金直接投資和資本金注入方式進(jìn)行項(xiàng)目投資，股本金來源于政府；企業(yè)投資項(xiàng)目，其中也包括使用政府資金進(jìn)行投資的項(xiàng)目，要按照國家有關(guān)規(guī)定辦理使用政府資金的手續(xù)，比如投資補(bǔ)助、貸款貼息等方式。上述使用政府資金的項(xiàng)目多以公益性和準(zhǔn)公益性項(xiàng)目為主。其他企業(yè)投資項(xiàng)目，不使用政府資金的，多以經(jīng)營性項(xiàng)目為主。 三、政府項(xiàng)目涉及地方政府隱性債務(wù)的問責(zé)典型案例 地方政府隱性債務(wù)是指地方政府在法定債務(wù)限額之外直接或者承諾以財(cái)政資金償還以及違法提供擔(dān)保等方式舉債的債務(wù)。（財(cái)政資金償還、不在預(yù)算內(nèi)）在項(xiàng)目投資和建設(shè)過程中，表現(xiàn)為以政府投資基金、PPP和政府購買服務(wù)等名義進(jìn)行變相舉債。2022年5月，財(cái)政部通報(bào)了16個(gè)地方政府隱性債務(wù)問責(zé)典型案例，9個(gè)直接涉及基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目。 案例1：安徽省安慶市化解債務(wù)不實(shí)、新增隱性債務(wù)，涉及的基礎(chǔ)設(shè)施類型為棚戶區(qū)改造。情形涉及變更已用于質(zhì)押融資的原棚改購買服務(wù)項(xiàng)目協(xié)議合同額，直接刪除作為化債處理，化債不實(shí)，同時(shí)涉及使用中票募集資金部分用于償還前期隱性債務(wù)利息，約定該筆融資由政府承擔(dān)。 案例2：山東省原沂南縣城鄉(xiāng)建設(shè)發(fā)展有限公司通過以財(cái)政資金為還款來源發(fā)債方式違法違規(guī)融資，涉及扶貧項(xiàng)目。具體違規(guī)行為表現(xiàn)為經(jīng)縣人大常委會同意，縣政府以政府購買服務(wù)方式運(yùn)作扶貧社會效用債券項(xiàng)目，由財(cái)政安排預(yù)算資金按年支付相關(guān)債券項(xiàng)目資金，并與城建公司簽訂政府購買服務(wù)合同。城建公司發(fā)行社會效應(yīng)債券，募集資金用于光伏扶貧電站、孝心養(yǎng)老基金補(bǔ)貼等扶貧項(xiàng)目。 上述案例均體現(xiàn)了在基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目中涉及的違規(guī)政府隱性債務(wù)問題。 四、政府項(xiàng)目投融資的關(guān)鍵要素和金融機(jī)構(gòu)的關(guān)注重點(diǎn) 以基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目為例，項(xiàng)目投資的關(guān)鍵點(diǎn)主要集中于以下四個(gè)方面： 1、融資人在項(xiàng)目執(zhí)行中的地位。首先要關(guān)注項(xiàng)目中各方主體的主體地位，明確主體職責(zé)和內(nèi)容。項(xiàng)目融資還需關(guān)注項(xiàng)目的周期、經(jīng)營性收入和特許經(jīng)營事項(xiàng)等。 2、關(guān)注項(xiàng)目的執(zhí)行方式。項(xiàng)目的實(shí)施方式在實(shí)踐中有很多，常見的包括PPP、ABO、EPC、TOT、BT等等，在明確項(xiàng)目實(shí)施方式之后才可以結(jié)合項(xiàng)目情況進(jìn)行有效的投資和項(xiàng)目融資方式選擇。 3、關(guān)注財(cái)政資金占還款來源的比例，重點(diǎn)關(guān)注是否構(gòu)成政府隱性債務(wù)，避免踩踏紅線。 4、同時(shí)，在確認(rèn)了上述內(nèi)容的同時(shí)，關(guān)注約束政府財(cái)政資金支出的方式，比如財(cái)政資金是通過什么預(yù)算方式進(jìn)行支出的，補(bǔ)貼、注資或者以其他協(xié)議方式予以約定，通過有效合法合規(guī)的方式確保項(xiàng)目的資金來源。 金融機(jī)構(gòu)在對項(xiàng)目合規(guī)性評判的時(shí)候，往往使用三原則，重點(diǎn)關(guān)注合規(guī)性、安全性和合理性。首先，根據(jù)項(xiàng)目屬性判斷項(xiàng)目是否符合各類各項(xiàng)政策要求；其次，通過研判項(xiàng)目的退出機(jī)制和路徑來確保還款來源的有效性；最后，通過分析項(xiàng)目執(zhí)行方式、操作模式和方案的設(shè)計(jì)來判斷項(xiàng)目的合理性。 隨著各地不斷落實(shí)國家發(fā)展戰(zhàn)略，項(xiàng)目投資和融資問題也成為政府和各大國有企業(yè)的關(guān)注重點(diǎn)，作為為政府和國有企業(yè)的顧問律師，也需要對這一領(lǐng)域給予持續(xù)關(guān)注和并深度學(xué)習(xí)。 聲明：本文觀點(diǎn)系作者個(gè)人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問題的意見交流或需要法律服務(wù)，請與本所或作者聯(lián)系。

作為土地承包經(jīng)營權(quán)管理者，我們應(yīng)該如何對土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行管理和實(shí)現(xiàn)流轉(zhuǎn)權(quán)監(jiān)督？在土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同實(shí)務(wù)中，糾紛較多，且流轉(zhuǎn)的隨意性和不確定性問題比較嚴(yán)重。對此，分析我國《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，無論是鄉(xiāng)鎮(zhèn)，還是村委會組織，在管轄范圍內(nèi)，對轄區(qū)內(nèi)的土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)進(jìn)行有效管理。為了實(shí)現(xiàn)對土地的有效管理，必須對土地權(quán)利人以及所對應(yīng)的土地位置、土地畝數(shù)、土地使用年限進(jìn)行相應(yīng)的整理和備案。 根據(jù)我國《農(nóng)村土地承包法》第三十六條的規(guī)定，承包方可以自主決定依法采取出租（轉(zhuǎn)包）、入股或者其他方式向他人流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)，并向發(fā)包方備案。因此，除了土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的合同需要備案登記外，對其他土地承包合同、轉(zhuǎn)包合同、租賃合同，也應(yīng)進(jìn)行知情或備案登記。這樣，在涉及的相關(guān)土地發(fā)生轉(zhuǎn)包、租賃或流轉(zhuǎn)時(shí)，能準(zhǔn)確掌握土地使用權(quán)發(fā)生變化的情況。 鄉(xiāng)村級政府和村委會在涉及土地承包經(jīng)營權(quán)管理時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)對相關(guān)法律制度知識的學(xué)習(xí)和掌握，并在管理和監(jiān)督過程中依法執(zhí)行。此外，對土地承包合同的主體、合同期限、涉及的土地畝數(shù)以及承包費(fèi)用和相關(guān)費(fèi)用的繳納等合同條款也需要進(jìn)行審核。對于涉及土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同，還需要注意原發(fā)包人的身份和是否取得其同意等關(guān)鍵資料。此外，還需要關(guān)注原始承發(fā)包合同，并根據(jù)合同確定土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)包以及租賃等法律關(guān)系和權(quán)屬。  在實(shí)務(wù)中，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府應(yīng)加強(qiáng)對土地承包經(jīng)營權(quán)的管理和監(jiān)督，確保土地承包合同的合法性和有效性。同時(shí)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府還應(yīng)加強(qiáng)對土地承包合同的審核和關(guān)注原始承發(fā)包合同也是非常重要的，以確保土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓和流轉(zhuǎn)符合法律規(guī)定。 總之，對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的備案登記，是為了保護(hù)土地經(jīng)營的穩(wěn)定性、規(guī)范性以及土地種植權(quán)人的實(shí)際權(quán)利。以上這些措施和要求的目的，是為了保護(hù)土地承包經(jīng)營權(quán)的合法權(quán)益，維護(hù)土地管理的秩序和穩(wěn)定。 總之，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府在對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)進(jìn)行備案登記管理時(shí)，應(yīng)遵循相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，加強(qiáng)對土地承包經(jīng)營權(quán)的管理和監(jiān)督，確保土地的合理利用和保護(hù)。   聲明：本文觀點(diǎn)系作者個(gè)人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問題的意見交流或需要法律服務(wù)，請與本所或作者聯(lián)系。

基本案情某局2019年1月在依法查處一起某項(xiàng)目（2018年12月開標(biāo)）公開招標(biāo)過程中三家投標(biāo)人存在串通投標(biāo)的舉報(bào)案件中，經(jīng)調(diào)查，發(fā)現(xiàn)該三家投標(biāo)人的違法串通投標(biāo)行為涉嫌構(gòu)成串通投標(biāo)罪，遂依法向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)移送。公安機(jī)關(guān)對某局所移送的案件進(jìn)行審查后，認(rèn)為犯罪事實(shí)顯著輕微，不需要追究刑事責(zé)任，依法不予立案，并于2023年3月向某局作出了不予立案通知書。 問題提出 由于該案自某局2019年1月向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)移送到公安機(jī)關(guān)于2023年3月作出不予立案通知書已超過二年的時(shí)間，在該案件雖不構(gòu)成刑事犯罪，但應(yīng)當(dāng)依法追究案涉行政相對人行政責(zé)任、給予處罰責(zé)任的情形下，該案件的行政相對人能否以該違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)為由，申辯主張不應(yīng)再給予其行政處罰，該申辯主張依法能否成立？ 律師觀點(diǎn) 《行政處罰法》第三十六條規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長至五年。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。”，本案中，該三家投標(biāo)人的違法串通投標(biāo)行為發(fā)生在2018年12月，2019年1月某局接到舉報(bào)后啟動立案調(diào)查程序。全國人大常委會法工委《關(guān)于提請明確對行政處罰追訴時(shí)效“二年未被發(fā)現(xiàn)”認(rèn)定問題的函》的研究意見（法工委復(fù)字〔2004〕27號）明確，《行政處罰法（1997年修正）》第二十九條規(guī)定的發(fā)現(xiàn)違法違紀(jì)行為的主體是處罰機(jī)關(guān)或有權(quán)處罰的機(jī)關(guān)，公安、檢察、法院、紀(jì)檢監(jiān)察部門和司法行政機(jī)關(guān)都是行使社會公權(quán)力的機(jī)關(guān)，對違法違紀(jì)行為的發(fā)現(xiàn)都應(yīng)該具有《行政處罰法》規(guī)定的法律效力。因此上述任何一個(gè)機(jī)關(guān)對違法違紀(jì)行為只要啟動調(diào)查、取證和立案程序，均可視為“發(fā)現(xiàn)”。因此，本文認(rèn)為，本案中，2019年1月某局啟動立案調(diào)查程序，即可視為該三家投標(biāo)人串通投標(biāo)違法行為被發(fā)現(xiàn)的時(shí)間，該時(shí)間在違法行為發(fā)生后二年內(nèi)，行政相對人無權(quán)再以該違法行為已過行政處罰追訴時(shí)效為由進(jìn)行申辯。 因此，本案中，雖然該案自某局2019年1月向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)移送到公安機(jī)關(guān)于2023年3月作出不予立案通知書已超過二年的時(shí)間，此期間該違法行為未被查處，但是根據(jù)前述法律規(guī)定、全國人大常委會法工委明確意見，以及《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第十條規(guī)定：“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)決定不予立案的案件，應(yīng)當(dāng)依法作出處理；其中，依照有關(guān)法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，應(yīng)當(dāng)依法實(shí)施行政處罰。”，某局仍應(yīng)當(dāng)依法立案處理，應(yīng)當(dāng)追究行政責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)對案涉行政相對人給予行政處罰。也即本案中三家投標(biāo)人串通投標(biāo)的違法行為已經(jīng)在二年內(nèi)被發(fā)現(xiàn)未給予行政處罰，不存在不能給予行政處罰的情形。本案中，案涉行政相對人如以某局2023年3月立案之日作為違法行為被發(fā)現(xiàn)之日，并以此計(jì)算二年處罰時(shí)效進(jìn)行申辯，本文認(rèn)為屬于對法律規(guī)定的錯(cuò)誤理解。   聲明：本文觀點(diǎn)系作者個(gè)人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問題的意見交流或需要法律服務(wù)，請與本所或作者聯(lián)系。