除了商業(yè)模式、資源的獲取、人財物等方面的考慮，自然人股東轉(zhuǎn)讓其持有的有限責(zé)任公司（下稱目標(biāo)公司）股權(quán)，要繳稅嗎？股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，出現(xiàn)違約行為產(chǎn)生違約金、股權(quán)轉(zhuǎn)讓后又收回股權(quán)以及認(rèn)繳制下涉稅情況如何處理？本文具體分析如下： 一、從一則案例看，自然人股東轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司股權(quán)時應(yīng)納稅情況 （一）案例簡介 國家稅務(wù)總局陜西省稅務(wù)局（網(wǎng)址：https://shaanxi.chinatax.gov.cn/）于2020年9月23日針對吳某某與肖某某等7人就“西安某項目”股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜下發(fā)八份《國家稅務(wù)總局陜西省稅務(wù)局稽查局稅務(wù)行政處罰事項告知書》（下稱稅務(wù)行政處罰事項告知書），2017年8月，肖某某等7人分別向吳某某轉(zhuǎn)讓各自持有的“西安某項目”（該項目由四家關(guān)聯(lián)企業(yè)組成）相關(guān)股權(quán)時，共簽署2份股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價不一致的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。兩份協(xié)議中，用于在市場監(jiān)督管理局進(jìn)行股東變更登記的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價系按照注冊認(rèn)繳資金合計3780萬元等額支付；而各方另行簽署的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，則約定股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價以銀行轉(zhuǎn)賬或抵償債務(wù)方式合計2.691億元進(jìn)行支付。轉(zhuǎn)讓雙方于2017年9月完成股東變更登記，均未申報繳納印花稅。 根據(jù)以上事實，國家稅務(wù)總局陜西省稅務(wù)局稽查局（下稱主管稅務(wù)機(jī)關(guān)）以稅務(wù)行政處罰事項告知書對8人擬作出補(bǔ)繳印花稅、個人所得稅、罰款合計1.39億元的稅務(wù)行政處罰。（案例來源：國家稅務(wù)總局陜西省稅務(wù)局官網(wǎng)） （二）評析  從以上案例可以看出，自然人股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓時應(yīng)按“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”繳納個人所得稅，按照產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)繳納印花稅。具體為： 1、個人所得稅。根據(jù)《中華人民共和國個人所得稅法》（下稱個人所得稅法）第二條“下列各項個人所得，應(yīng)當(dāng)繳納個人所得稅：（八）財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”、第九條“個人所得稅以所得人為納稅人，以支付所得的單位或者個人為扣繳義務(wù)人”《中華人民共和國個人所得稅法實施條例》（下稱個人所得稅法實施條例）第六條“個人所得稅法規(guī)定的各項個人所得的范圍：（八）財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得，是指個人轉(zhuǎn)讓有價證券、股權(quán)、合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額、不動產(chǎn)、機(jī)器設(shè)備、車船以及其他財產(chǎn)取得的所得”《股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》（國家稅務(wù)總局公告2014年第67號）第三條“股權(quán)轉(zhuǎn)讓包括：（1）出售股權(quán)；（2）公司回購股權(quán)；（3）發(fā)行人首次公開發(fā)行新股時，被投資企業(yè)股東將其持有的股份以公開發(fā)行方式一并向投資者發(fā)售；（4）股權(quán)被司法或行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制過戶；（5）以股權(quán)對外投資或進(jìn)行其他非貨幣性交易；（6）以股權(quán)抵償債務(wù)；（7）其他股權(quán)轉(zhuǎn)移行為”規(guī)定，自然人股東轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司股權(quán)的，其為納稅人，應(yīng)按“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”繳納個人所得稅。 在案例中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓人與受讓人采取簽訂并履行了兩份股權(quán)對價款相差懸殊的股轉(zhuǎn)協(xié)議，未以實際支付的“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”的20%繳納個人所得稅，因此，主管稅務(wù)機(jī)關(guān)作出補(bǔ)繳個人所得稅的決定。 2、印花稅。根據(jù)《中華人民共和國印花稅法》（下稱印花稅法）第一條“在中華人民共和國境內(nèi)書立應(yīng)稅憑證、進(jìn)行證券交易的單位和個人，為印花稅的納稅人，應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定繳納印花稅”、第五條“印花稅的計稅依據(jù)如下：（二）應(yīng)稅產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)的計稅依據(jù)，為產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)所列的金額，不包括列明的增值稅稅款”、第八條“印花稅的應(yīng)納稅額按照計稅依據(jù)乘以適用稅率計算”、第十條“同一應(yīng)稅憑證由兩方以上當(dāng)事人書立的，按照各自涉及的金額分別計算應(yīng)納稅額”《印花稅稅目稅率表》“產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)：股權(quán)轉(zhuǎn)讓書據(jù)（不包括應(yīng)繳納證券交易印花稅的），價款的萬分之五”規(guī)定，自然人股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)按照“產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)”稅目，繳納印花稅，稅率為萬分之五。本案中，印花稅的納稅人系股權(quán)轉(zhuǎn)讓方和股權(quán)受讓方，雙方均應(yīng)按照產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)所列的金額繳納萬分之五的印花稅。因此，主管稅務(wù)機(jī)關(guān)按照當(dāng)時生效實施的《中華人民共和國印花稅暫行條例》作出了補(bǔ)繳印花稅決定。 3、其他 根據(jù)《中華人民共和國稅收征收管理法》第六十三條“納稅人偽造、變造、隱匿、擅自銷毀帳簿、記帳憑證，或者在帳簿上多列支出或者不列、少列收入，或者經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報或者進(jìn)行虛假的納稅申報，不繳或者少繳應(yīng)納稅款的，是偷稅。對納稅人偷稅的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?？劾U義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”、第六十九條“扣繳義務(wù)人應(yīng)扣未扣、應(yīng)收而不收稅款的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)向納稅人追繳稅款，對扣繳義務(wù)人處應(yīng)扣未扣、應(yīng)收未收稅款百分之五十以上三倍以下的罰款”規(guī)定，在本案例中，股權(quán)受讓方作為轉(zhuǎn)讓方個人所得稅的扣繳義務(wù)人，對股權(quán)受讓方未如實申報和扣繳7名股權(quán)轉(zhuǎn)讓方的個人所得稅，主管稅務(wù)機(jī)關(guān)擬作出應(yīng)扣未扣、應(yīng)收未收稅款一倍的罰款。這也是需股權(quán)受讓方特別注意的情形。 二、股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中違約金涉稅處理 根據(jù)《關(guān)于個人股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中取得違約金收入征收個人所得稅問題的批復(fù)》（國稅函〔2006〕866號）規(guī)定，股權(quán)成功轉(zhuǎn)讓后，轉(zhuǎn)讓方個人因受讓方個人未按規(guī)定期限支付價款而取得的違約金收入，屬于因財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生的收入。轉(zhuǎn)讓方個人取得的該違約金應(yīng)并入財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收入，按照“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項目計算繳納個人所得稅，稅款由取得所得的轉(zhuǎn)讓方個人向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)自行申報繳納。因此，自然人股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)過程中取得的違約金收入應(yīng)按照“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項目征收個人所得稅。 三、股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，又收回股權(quán)的涉稅處理 根據(jù)《關(guān)于納稅人收回轉(zhuǎn)讓的股權(quán)征收個人所得稅問題的批復(fù)》（國稅函〔2005〕130號）規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同履行完畢、股權(quán)已作變更登記，且所得已經(jīng)實現(xiàn)的，轉(zhuǎn)讓人取得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入應(yīng)當(dāng)依法繳納個人所得稅。轉(zhuǎn)讓行為結(jié)束后，當(dāng)事人雙方簽訂并執(zhí)行解除原股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、退回股權(quán)的協(xié)議，是另一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，對前次轉(zhuǎn)讓行為征收的個人所得稅款不予退回。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未履行完畢，因執(zhí)行仲裁委員會作出的解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及補(bǔ)充協(xié)議的裁決、停止執(zhí)行原股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并原價收回已轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，由于其股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為尚未完成、收入未完全實現(xiàn)，隨著股權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系的解除，股權(quán)收益不復(fù)存在，根據(jù)個人所得稅法和征管法的有關(guān)規(guī)定，以及從行政行為合理性原則出發(fā)，納稅人不應(yīng)繳納個人所得稅。因此，自然人股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓后又收回股權(quán)的，是否繳納稅款及能否退回所繳納稅款應(yīng)區(qū)別不同情況分別處理。 四、認(rèn)繳制下股權(quán)轉(zhuǎn)讓的涉稅處理 根據(jù)《中華人民共和國公司法》第二十六條“有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院決定對有限責(zé)任公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額另有規(guī)定的，從其規(guī)定”、個人所得稅法第六條“應(yīng)納稅所得額的計算：（五）財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得，以轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的收入額減除財產(chǎn)原值和合理費(fèi)用后的余額，為應(yīng)納稅所得額”《股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》（國家稅務(wù)總局公告2014年第67號）第四條“個人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入減除股權(quán)原值和合理費(fèi)用后的余額為應(yīng)納稅所得額，按‘財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得’繳納個人所得稅。合理費(fèi)用是指股權(quán)轉(zhuǎn)讓時按照規(guī)定支付的有關(guān)稅費(fèi)”、第十二條“符合下列情形之一，視為股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入明顯偏低:（一）申報的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入低于股權(quán)對應(yīng)的凈資產(chǎn)份額的。其中，被投資企業(yè)擁有土地使用權(quán)、房屋、房地產(chǎn)企業(yè)未銷售房產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)、股權(quán)等資產(chǎn)的，申報的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入低于股權(quán)對應(yīng)的凈資產(chǎn)公允價值份額的；（二）申報的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入低于初始投資成本或低于取得該股權(quán)所支付的價款及相關(guān)稅費(fèi)的；（三）申報的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入低于相同或類似條件下同一企業(yè)同一股東或其他股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入的；（四）申報的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入低于相同或類似條件下同類行業(yè)的企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入的；（五）不具合理性的無償讓渡股權(quán)或股份；（六）主管稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)定的其他情形”規(guī)定，認(rèn)繳制下，自然人股東未履行出資義務(wù)或未全部履行出資義務(wù)對外轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司股權(quán)時，股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入應(yīng)按照公平交易原則確定。納稅人應(yīng)納稅所得額以股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入減除股權(quán)原值和合理費(fèi)用后的余額確認(rèn)，同時也要注意無正當(dāng)理由的明顯偏低情形，避免引起涉稅風(fēng)險。   綜上所述，自然人股東轉(zhuǎn)讓其持有的目標(biāo)公司股權(quán)時，應(yīng)就應(yīng)納稅所得額依法繳納相關(guān)稅款，受讓股權(quán)的一方作為扣繳義務(wù)人，更應(yīng)關(guān)注其應(yīng)納稅情況。對于在股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中還會出現(xiàn)的一些涉稅情況，也提醒在股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中面臨的各種復(fù)雜情況時，應(yīng)注意是否產(chǎn)生納稅義務(wù)，并考慮現(xiàn)行有效的優(yōu)惠政策。   聲明：本文觀點(diǎn)系作者個人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問題的意見交流或需要法律服務(wù)，請與本所或作者聯(lián)系。

隨著法治政府建設(shè)的不斷推進(jìn)，法治政府建設(shè)已經(jīng)進(jìn)入追求制度實效的關(guān)鍵階段，防止制度空轉(zhuǎn)、提升實效性成為當(dāng)前最重要的任務(wù)。行政規(guī)范性文件作為法律制度的延伸，也是行政機(jī)關(guān)實施行政管理的重要依據(jù)。行政規(guī)范性文件的制發(fā)水平直接衡量著行政機(jī)關(guān)推進(jìn)法治政府建設(shè)的水平和進(jìn)度。 國務(wù)院辦公廳于2018年5月和12月分別印發(fā)了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》《關(guān)于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機(jī)制的指導(dǎo)意見》和新疆維吾爾自治區(qū)人民政府于2021年1月頒布了《新疆維吾爾自治區(qū)行政規(guī)范性文件管理辦法》（自治區(qū)人民政府令第218號），從行政規(guī)范性文件的起草、合法性審核、發(fā)布、備案審查、清理等多個方面對行政規(guī)范性文件全流程進(jìn)行了規(guī)范，標(biāo)志著行政規(guī)范性文件管理工作法治化建設(shè)邁上新臺階。 在我們?yōu)楸姸嘈姓C(jī)關(guān)提供法律顧問服務(wù)和行政規(guī)范性文件合法性審核的過程中，發(fā)現(xiàn)經(jīng)常有一些環(huán)節(jié)或者細(xì)節(jié)被忽略或者變相走樣，導(dǎo)致越權(quán)文件、違法文件的出臺。為此，我們以政府規(guī)范性文件為例對規(guī)范性文件管理全流程予以梳理，形成了操作指引，以便為新疆各級行政機(jī)關(guān)加強(qiáng)規(guī)范性文件管理提供有效參考和借鑒。 一、調(diào)研起草 （一）調(diào)研論證 起草行政規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)對制定行政規(guī)范性文件的必要性、可行性、合法性、合理性，以及與相關(guān)政策措施的協(xié)調(diào)性等進(jìn)行調(diào)查研究，對所要解決的問題、擬確立的主要制度和措施、預(yù)期效果、社會風(fēng)險以及其他可能產(chǎn)生的影響等進(jìn)行評估論證。 （二）起草 1.這里首先需要厘清制定機(jī)關(guān)和起草單位。 制定機(jī)關(guān)。行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)即發(fā)文機(jī)關(guān)。 行政規(guī)范性文件的制定主體包括： ①各級人民政府； ②縣級以上人民政府工作部門； ③縣級以上人民政府的派出機(jī)關(guān)； ④法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。 除法律、法規(guī)另有規(guī)定外，行政機(jī)關(guān)的議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)、臨時機(jī)構(gòu)和內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)不得以自己的名義制定行政規(guī)范性文件。 起草單位。行政規(guī)范性文件的起草單位即承擔(dān)起草任務(wù)的部門。 政府規(guī)范性文件由本級人民政府組織起草，可以確定由其所屬一個或者幾個部門具體負(fù)責(zé)起草工作。行政規(guī)范性文件的內(nèi)容涉及兩個或者兩個以上部門職權(quán)的，可以由兩個或者兩個以上部門聯(lián)合起草；聯(lián)合起草時，以一個部門為主，其他部門配合。 部門規(guī)范性文件由本部門組織起草，可以確定由其一個或者幾個所屬機(jī)構(gòu)具體負(fù)責(zé)起草工作。 起草行政規(guī)范性文件，可以邀請有關(guān)機(jī)構(gòu)、專家參加，也可以通過政府購買法律服務(wù)委托第三方起草。 2.文件制定要求 凡法律、法規(guī)、規(guī)章和上級文件已經(jīng)作出明確規(guī)定的，現(xiàn)行文件已有部署且仍然適用的，不得重復(fù)發(fā)文；對內(nèi)容相近、能歸并的盡量歸并，可發(fā)可不發(fā)、沒有實質(zhì)性內(nèi)容的一律不發(fā)，不得照抄照搬照轉(zhuǎn)上級文件、以文件“落實”文件。 確需制定行政規(guī)范性文件的，要講求實效，注重針對性和可操作性，并嚴(yán)格文字把關(guān)，確保政策措施表述嚴(yán)謹(jǐn)、文字精練、準(zhǔn)確無誤。 二、征求相關(guān)部門意見 （一）征求意見程序 行政規(guī)范性文件內(nèi)容涉及其他部門職責(zé)的，起草單位應(yīng)當(dāng)充分征求相關(guān)部門的意見。征求意見應(yīng)當(dāng)附行政規(guī)范性文件草案及起草說明，提供制定依據(jù)。 被征求意見的單位對規(guī)范性文件涉及本單位職責(zé)部分負(fù)責(zé)，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定時間內(nèi)函復(fù)起草部門，反饋意見和建議。 （二）對意見的處理 起草單位在征求相關(guān)部門意見過程中，對收到的意見和建議應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究處理。對于部門間意見有分歧的，起草單位應(yīng)當(dāng)進(jìn)行協(xié)商協(xié)調(diào)；難以達(dá)成一致意見的，起草單位應(yīng)當(dāng)列明各方意見，并提出明確的處理意見，報請制定機(jī)關(guān)決定。 三、公開征求公眾意見 聽取意見可以采取座談會、聽證會、實地走訪、書面征求意見、向社會公開征求意見、問卷調(diào)查、民意調(diào)查等多種方式。起草單位可以根據(jù)需要選擇多種方式進(jìn)行，但是向社會公開征求意見是必須采取的方式。 （一）公開征求意見程序 除依法需要保密的以外，起草行政規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)公開征求公眾意見。 公開征求意見，應(yīng)當(dāng)通過政府網(wǎng)站、部門網(wǎng)站、政務(wù)新媒體、新聞發(fā)布會以及報刊、廣播電視等便于群眾知曉的方式公開行政規(guī)范性文件草案及其說明等材料。 公開征求意見的期限一般不少于7個工作日；列入重大行政決策事項清單的行政規(guī)范性文件，征求意見的期限一般不少于30日。法律、法規(guī)、規(guī)章對公開征求意見的期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定。 未經(jīng)征求意見的，不得提請制定機(jī)關(guān)集體審議。 （二）征求企業(yè)和行業(yè)協(xié)會意見 行政規(guī)范性文件內(nèi)容對企業(yè)切身利益或者權(quán)利義務(wù)有重大影響的，應(yīng)當(dāng)充分聽取有代表性的企業(yè)和行業(yè)協(xié)會商會的意見。 （二）對意見處理 起草單位應(yīng)當(dāng)對征集的意見和建議予以研究處理，對重大分歧意見進(jìn)行協(xié)調(diào)，并在起草說明中載明。 四、專家論證 對專業(yè)性、技術(shù)性強(qiáng)的行政規(guī)范性文件，應(yīng)組織相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜疫M(jìn)行論證，并在起草說明中寫明。 五、社會穩(wěn)定風(fēng)險評估 行政規(guī)范性文件的內(nèi)容涉及重大制度調(diào)整、重大公共利益、與公眾切身利益密切相關(guān)等事項，可能對社會穩(wěn)定、公共安全等方面造成不利影響的，起草單位應(yīng)當(dāng)按照重大行政決策風(fēng)險評估規(guī)定進(jìn)行風(fēng)險評估。 開展風(fēng)險評估，由起草單位作為評估主體組織實施，根據(jù)工作需要，起草單位可以自行評估，也可以委托有資質(zhì)的第三方評估機(jī)構(gòu)評估。 六、公平競爭審查 公平競爭是市場經(jīng)濟(jì)的基本原則。建立公平競爭審查制度，對規(guī)范政府有關(guān)行為，防止政府過度和不當(dāng)干預(yù)市場，維護(hù)公平競爭秩序，具有重要意義。 制定涉及市場準(zhǔn)入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、招標(biāo)投標(biāo)、政府采購、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)等市場主體經(jīng)濟(jì)活動的行政規(guī)范性文件，起草單位應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公平競爭審查，評估對市場競爭的影響，防止排除、限制市場競爭。 公平競爭審查按照《公平競爭審查制度實施細(xì)則》等相關(guān)規(guī)定進(jìn)行。 七、起草單位合法性審核 起草政府規(guī)范性文件，起草單位應(yīng)當(dāng)先行對行政規(guī)范性文件草案進(jìn)行合法性審核，并經(jīng)本單位集體討論。具體審核事項、審核材料、審核方式、審核期限、審核處理參照“九、制定機(jī)關(guān)審核機(jī)構(gòu)合法性審核”相關(guān)規(guī)定進(jìn)行。 八、起草單位集體討論 提交政府審議前，起草單位應(yīng)當(dāng)先行對行政規(guī)范性文件草案進(jìn)行合法性審查，并經(jīng)本單位辦公會議集體審議決定。未經(jīng)合法性審核、單位集體討論、單位主要負(fù)責(zé)人簽署的行政規(guī)范性文件草案，不得報請政府審議。 九、制定機(jī)關(guān)審核機(jī)構(gòu)合法性審核 （一）審核機(jī)構(gòu) 司法行政部門負(fù)責(zé)本級人民政府及其辦公機(jī)構(gòu)制定的行政規(guī)范性文件，或者由同級人民政府工作部門起草、經(jīng)本級人民政府批準(zhǔn)后以工作部門名義制發(fā)的行政規(guī)范性文件。 縣級以上人民政府工作部門制定的行政規(guī)范性文件，由本部門確定的審核機(jī)構(gòu)進(jìn)行合法性審核。 縣級以上人民政府依法設(shè)立的派出機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)范性文件，由該派出機(jī)關(guān)確定的審核機(jī)構(gòu)進(jìn)行合法性審核。 鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府制定的行政規(guī)范性文件由本級人民政府確定的專門審核機(jī)構(gòu)進(jìn)行合法性審核。 法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織制定的行政規(guī)范性文件，由其行業(yè)主管部門確定的審核機(jī)構(gòu)進(jìn)行合法性審核。 （二）審核必須報送的材料 起草單位應(yīng)當(dāng)提供規(guī)范性文件草案送審稿、起草說明（包括制定必要性、制定依據(jù)、起草過程、主要內(nèi)容等）、擬設(shè)定行政措施的相關(guān)依據(jù)、參考資料、征求意見及采納情況（網(wǎng)上公開征求意見截屏）、專家論證報告（可選）、風(fēng)險評估報告（可選）、公平競爭審查表等有關(guān)材料和起草單位的合法性審核意見。 由縣級以上人民政府辦公廳（室）對材料是否齊備進(jìn)行審查，材料齊備的轉(zhuǎn)送本級人民政府司法行政部門進(jìn)行合法性審核，材料不齊備的退回起草單位。材料不齊備的，司法行政部門可以退回政府辦公廳（室）。 （三）審核事項 1、是否屬于行政規(guī)范性文件； 2、是否符合規(guī)范性文件起草或者制定的主體要求； 3、是否符合制定機(jī)關(guān)法定權(quán)限； 4、是否符合行政規(guī)范性文件制定程序； 5、是否存在違反下列規(guī)范性文件禁止性規(guī)定： ①增加法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定之外的行政權(quán)力事項或者減少法定職責(zé)； ②設(shè)定行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制等事項，增加辦理行政許可事項的條件，規(guī)定出具循環(huán)證明、重復(fù)證明、無謂證明的內(nèi)容； ③違法減損公民、法人和其他組織的合法權(quán)益或者增加其義務(wù)，侵犯公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、勞動權(quán)、休息權(quán)等基本權(quán)利； ④超越法定職權(quán)規(guī)定應(yīng)由市場調(diào)節(jié)、企業(yè)和社會自律、公民自我管理的事項； ⑤制定含有排除或者限制公平競爭內(nèi)容的措施，違法干預(yù)或者影響市場主體正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，違法設(shè)置市場準(zhǔn)入和退出條件等； ⑥法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定行政規(guī)范性文件不得設(shè)定的其他事項。 6、是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章和上級文件規(guī)定。 （四）審核期限 合法性審核時間一般不少于5個工作日，不得超過15個工作日。法律法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。審核時限自合法性審核部門（機(jī)構(gòu)）收到完備、規(guī)范的審核材料次日起計算。 （五）審核方式 行政規(guī)范性文件合法性審查以書面審查為主要形式。合法性審核部門（機(jī)構(gòu)）可以組織相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜?、吸納政府法律顧問協(xié)助開展合法性審核工作。 行政規(guī)范性文件影響面廣、情況復(fù)雜、社會關(guān)注度高或者存在疑難法律問題的，司法行政部門可以書面征求相關(guān)方面的意見，必要時可以采取召開座談會、論證會等方式征求意見。起草單位應(yīng)當(dāng)予以配合。征求意見時間不計算在審核時限內(nèi)。 行政規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)或起草單位不得以征求意見、會簽、參加審議等方式代替合法性審核。 未經(jīng)合法性審核或者經(jīng)審核不合法的行政規(guī)范性文件草案，不得提交制定機(jī)關(guān)集體審議。 （六）審核處理 行政規(guī)范性文件合法性審核應(yīng)當(dāng)出具書面審核意見，應(yīng)當(dāng)對照審核事項逐項審核并按照下列情形給予結(jié)論性處理意見并說明理由： 1、對不屬于行政規(guī)范性文件的，告知起草單位； 2、認(rèn)為不存在合法性問題的，作出“符合有關(guān)法律規(guī)定”的審核意見； 3、認(rèn)為存在一般合法性問題、修改后可符合合法性審核要求的，作出“應(yīng)當(dāng)予以修改”的審核意見，并明確修改意見； 4、違反規(guī)范性文件禁止性規(guī)定，或者制定機(jī)關(guān)不具有制定權(quán)限，或者超越制定機(jī)關(guān)法定權(quán)限的，同法律、法規(guī)、規(guī)章和上級文件規(guī)定相抵觸的，作出“不符合有關(guān)法律規(guī)定”的審核意見，并說明理由、退回起草單位； 5、違反行政規(guī)范性文件制定程序的，作出“補(bǔ)正程序”的審核意見。 合法性審核通過后，起草單位對行政規(guī)范性文件草案實質(zhì)性內(nèi)容作出修改的，應(yīng)當(dāng)重新進(jìn)行合法性審核。 起草單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)合法性審核意見對行政規(guī)范性文件草案作出修改或者補(bǔ)充；特殊情況下未完全采納合法性審核意見的，應(yīng)當(dāng)在提請集體審議時說明理由和依據(jù)。 十、制定機(jī)關(guān)集體審議 制定行政規(guī)范性文件實行集體研究討論制度。根據(jù)制定主體的不同，按照下列程序?qū)徸h決定： 1、自治區(qū)、設(shè)區(qū)的市、縣（市、區(qū)）、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府制定的行政規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)經(jīng)本級政府常務(wù)會議或者全體會議審議決定。 2、縣級以上人民政府工作部門，法律、法規(guī)和規(guī)章授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織制定的行政規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)經(jīng)本單位負(fù)責(zé)人集體討論決定。 3、兩個或者兩個以上部門聯(lián)合制定的行政規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)經(jīng)聯(lián)合制定部門辦公會議共同討論決定。 十一、向同級黨委請示報告 規(guī)范性文件涉及重大事項和重要工作的，出臺前還應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向同級黨委請示報告。 十二、公布 經(jīng)審議通過的行政規(guī)范性文件，由制定機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人簽署公布。行政規(guī)范性文件由制定機(jī)關(guān)辦公機(jī)構(gòu)統(tǒng)一登記、統(tǒng)一編號、統(tǒng)一印發(fā)。 （一）統(tǒng)一登記 印發(fā)行政規(guī)范性文件的，制定機(jī)關(guān)辦公機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一登記到專門設(shè)置的行政規(guī)范性文件登記簿。 （二）統(tǒng)一編號 行政規(guī)范性文件統(tǒng)一使用專用發(fā)文字號，發(fā)文字號中發(fā)文機(jī)關(guān)代字應(yīng)當(dāng)加“規(guī)”字，如（XXX規(guī)〔20XX〕XX號）。制定印發(fā)其他文件，不得應(yīng)用行政規(guī)范性文件編號。  （三）統(tǒng)一公布 公布是行政規(guī)范性文件生效的必經(jīng)程序和必要條件。 行政規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)由制定機(jī)關(guān)及時通過政府公報或者政府（部門）網(wǎng)站公布，鼓勵運(yùn)用政務(wù)新媒體、報刊、廣播、電視等方式向社會公布。不得以內(nèi)部文件形式印發(fā)執(zhí)行，未經(jīng)向社會公布的行政規(guī)范性文件不得作為行政管理依據(jù)。 （四）正式實施 行政規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)自公布之日起30日后施行。 為保障國家安全和重大公共利益的需要，或者公布后不立即施行將有礙法律、法規(guī)、規(guī)章和國家政策執(zhí)行的，可以自公布之日起施行。行政規(guī)范性文件的施行之日，應(yīng)當(dāng)在文中注明。 （五）有效期限 行政規(guī)范性文件中應(yīng)當(dāng)載明有效期限。 有效期限一般不得超過5年，未載明有效期的行政規(guī)范性文件，有效期限視為5年。冠以“試行”“暫行”的行政規(guī)范性文件有效期不得超過2年。法律、法規(guī)或者規(guī)章另有規(guī)定的，從其規(guī)定。 （六）解釋 行政規(guī)范性文件由制定機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)解釋，其他任何單位無權(quán)進(jìn)行解釋。 十三、備案審查 行政規(guī)范性文件備案審查應(yīng)當(dāng)有件必備、有備必審、有錯必糾。 （一）報人大常委會備案 行政規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)自公布之日起三十日內(nèi)，按照以下程序報送人大常委會備案： ①縣級以上人民政府及其辦公廳（室）制定的規(guī)范性文件，報送本級人民代表大會常務(wù)委員會備案。 ②鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府及其辦公室制定的規(guī)范性文件，報送本級人民代表大會主席團(tuán)備案。 （二）報送政府備案 1、備案程序。行政規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)自發(fā)布之日起三十日內(nèi)，制定機(jī)關(guān)辦公機(jī)構(gòu)按照以下程序報送備案：①各級人民政府及其辦公廳（室）制定的行政規(guī)范性文件，報送上一級人民政府備案，徑送上一級人民政府司法行政部門；②縣級以上人民政府工作部門制定的行政規(guī)范性文件，報送本級人民政府備案，徑送本級人民政府司法行政部門；③縣級以上人民政府派出機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)范性文件，報送設(shè)立該派出機(jī)關(guān)的人民政府備案，徑送設(shè)立該派出機(jī)關(guān)的人民政府司法行政部門；④法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織制定的行政規(guī)范性文件，報送行業(yè)主管部門備案；⑤兩個以上制定機(jī)關(guān)聯(lián)合制定的行政規(guī)范性文件由牽頭單位負(fù)責(zé)報送備案。 2、報送備案材料：備案報告；正式文本（國家通用語言文字和當(dāng)?shù)赝ㄓ玫纳贁?shù)民族語言文字）；制定說明（包括制定必要性、制定依據(jù)、制定過程、主要內(nèi)容等）；合法性審核意見；制定依據(jù)文本；其他相關(guān)材料。以上材料按照規(guī)定格式（A4紙）裝訂成冊（一式三份），同時提交電子文本。 3、備案審查。司法行政部門對報送的行政規(guī)范性文件進(jìn)行備案審查。符合《新疆維吾爾自治區(qū)行政規(guī)范性文件管理辦法》規(guī)定的，予以備案登記。有下列情形的，不予備案登記，并提出相應(yīng)備案審查意見：①不屬于行政規(guī)范性文件或者不符合備案程序的，退回制定機(jī)關(guān)；②不符合行政規(guī)范性文件統(tǒng)一登記、統(tǒng)一編號、統(tǒng)一印發(fā)的要求或者未按照報送備案資料規(guī)定的，退回并通知制定機(jī)關(guān)在10個工作日內(nèi)整改或者補(bǔ)正材料后重新報送備案；③違反規(guī)范性文件禁止性規(guī)定，或者制定機(jī)關(guān)不具有制定權(quán)限，或者超越制定機(jī)關(guān)法定權(quán)限的，或者同法律、法規(guī)、規(guī)章和上級文件規(guī)定相抵觸的，通知制定機(jī)關(guān)限期改正，暫停執(zhí)行該行政規(guī)范性文件的部分或者全部內(nèi)容。 縣級以上人民政府辦公機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)通過政府公報或者政府網(wǎng)站、新聞媒體等，定期向社會公布備案登記的行政規(guī)范性文件目錄。州、市（地）、縣（市、區(qū)）人民政府（行政公署）司法行政部門應(yīng)當(dāng)對行政規(guī)范性文件備案審查情況進(jìn)行定期通報。 州、市（地）、縣（市、區(qū)）人民政府（行政公署）司法行政部門應(yīng)當(dāng)在每年第一季度，將上一年度行政規(guī)范性文件管理情況向本級政府作出年度報告，同時抄報上一級政府司法行政部門。 4、備案整改。制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到限期改正或者停止執(zhí)行備案審查意見之日起，在規(guī)定期限內(nèi)自行改正，相關(guān)情況自改正之日起30日內(nèi)向司法行政部門書面報送。制定機(jī)關(guān)自行改正后的行政規(guī)范性文件重新公布，并報送備案。 制定機(jī)關(guān)未按照前款規(guī)定執(zhí)行的，司法行政部門可以報請本級人民政府作出撤銷行政規(guī)范性文件的決定，并通報批評。制定機(jī)關(guān)收到撤銷行政規(guī)范性文件決定的，應(yīng)當(dāng)立即停止執(zhí)行。撤銷行政規(guī)范性文件決定，由作出本決定的人民政府及時向社會公告。 十四、清理 清理工作遵循日常與定期清理、專項和全面清理相結(jié)合的原則。 （一）日常清理。有效期屆滿的行政規(guī)范性文件自然失效。在行政規(guī)范性文件有效期屆滿前6個月，應(yīng)當(dāng)對其內(nèi)容的合法性、合理性、協(xié)調(diào)性、可操作性及其實施效果進(jìn)行評估，評估情況作為行政規(guī)范性文件修改、廢止或者繼續(xù)施行的重要參考。 （二）定期清理?？h級以上人民政府每兩年組織進(jìn)行一次清理。制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章、上級文件規(guī)定的立改廢釋情況或者上級機(jī)關(guān)要求，及時對行政規(guī)范性文件進(jìn)行清理。清理結(jié)果向社會公布。 制定機(jī)關(guān)被撤銷、合并或者職能調(diào)整的，由繼續(xù)行使其職權(quán)的機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)清理。兩個以上制定機(jī)關(guān)聯(lián)合制定的行政規(guī)范性文件，由牽頭單位會同有關(guān)單位負(fù)責(zé)清理。 （三）清理處理。 1、部分內(nèi)容與法律、法規(guī)、規(guī)章和相關(guān)政策規(guī)定不一致或者不適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)修改后重新公布； 2、主要內(nèi)容與法律、法規(guī)、規(guī)章和相關(guān)政策規(guī)定不一致或者不適當(dāng)?shù)?，已被新的法律、法?guī)、規(guī)章或行政規(guī)范性文件代替的，或者調(diào)整對象消失的，應(yīng)當(dāng)予以廢止。 3、制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政規(guī)范性文件清理結(jié)果，及時更新行政規(guī)范性文件目錄信息。 十五、監(jiān)督檢查 （一）公眾監(jiān)督。公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政規(guī)范性文件有問題的，可以向制定機(jī)關(guān)或者司法行政部門提出書面審查建議。建議內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括建議人姓名（名稱）、聯(lián)系方式、地址、建議審查的行政規(guī)范性文件名稱、發(fā)文字號以及審查事項、理由等。 制定機(jī)關(guān)或者司法行政部門應(yīng)當(dāng)在收到書面審查建議30個工作日內(nèi)依法作出處理，并將處理結(jié)果反饋建議人。 （二）法治監(jiān)督?？h級以上人民政府應(yīng)當(dāng)將行政規(guī)范性文件管理工作作為法治政府建設(shè)考評內(nèi)容，納入績效考核。 縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)建立行政規(guī)范性文件監(jiān)督檢查機(jī)制，每年采取抽查方式，對本級人民政府部門、下級人民政府開展行政規(guī)范性文件的起草、合法性審核、決定與公布、備案審查、清理等工作情況進(jìn)行檢查。政府部門的檢查結(jié)果向其所屬的人民政府、下級人民政府的檢查結(jié)果向其所屬的上級人民政府進(jìn)行書面反饋，并作為績效考核的重要參考。 檢查可以采取下列方式：召開座談會、聽取匯報、詢問情況、調(diào)閱資料、開展專項檢查或者抽查；通過政府購買法律服務(wù)方式委托高校、專家學(xué)者、法律顧問等第三方對行政規(guī)范性文件的制定和實施情況進(jìn)行評估；其他方式。   ＊以上流程系根據(jù)中央、自治區(qū)出臺的行政規(guī)范性文件相關(guān)管理規(guī)定梳理。如有不妥之處或者對具體流程和操作有意見和建議，歡迎來電來訪進(jìn)行具體交流。   聲明：本文觀點(diǎn)系作者個人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問題的意見交流或需要法律服務(wù)，請與本所或作者聯(lián)系。

《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第五十七條第一款之規(guī)定：“ 管理人收到債權(quán)申報材料后，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浽靸?，對申報的債?quán)進(jìn)行審查，并編制債權(quán)表。”債權(quán)審查并編制債權(quán)表，屬于管理人必須履行的職責(zé)，類似于代替法院行使簡易審判的職權(quán)。 針對案件受理費(fèi)的債權(quán)申報（本文所稱的案件受理費(fèi)，專指債權(quán)人預(yù)交且勝訴后裁判由破產(chǎn)企業(yè)負(fù)擔(dān)的案件受理費(fèi)，不包括破產(chǎn)企業(yè)預(yù)交的案件受理費(fèi)，也不包括破產(chǎn)案件本身應(yīng)當(dāng)交納的破產(chǎn)案件受理費(fèi)），依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（三）》第一條：“人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，此前債務(wù)人尚未支付的公司強(qiáng)制清算費(fèi)用、未終結(jié)的執(zhí)行程序中產(chǎn)生的評估費(fèi)、公告費(fèi)、保管費(fèi)等執(zhí)行費(fèi)用，可以參照企業(yè)破產(chǎn)法關(guān)于破產(chǎn)費(fèi)用的規(guī)定，由債務(wù)人財產(chǎn)隨時清償。此前債務(wù)人尚未支付的案件受理費(fèi)、執(zhí)行申請費(fèi)，可以作為破產(chǎn)債權(quán)清償。”案件受理費(fèi)作為破產(chǎn)債權(quán)，已無爭議，但適格申報主體的認(rèn)定、債權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定，目前破產(chǎn)法及相關(guān)規(guī)定并不明確，爭議較大。爭議點(diǎn)集中在案件受理費(fèi)是屬于公法債權(quán)還是私法債權(quán)，勝訴的債權(quán)人是否是適格的申報主體兩個方面。 一、案件受理費(fèi)的國家規(guī)費(fèi)屬性，應(yīng)當(dāng)歸于公法債權(quán)。 我國訴訟費(fèi)用由兩部分構(gòu)成，一部分是案件受理費(fèi)或其他申請費(fèi)，另一部分是應(yīng)由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的其他訴訟費(fèi)用，包括：鑒定、公告、采取訴訟保全措施實際支出的費(fèi)用等。案件受理費(fèi)實際上就是審判費(fèi)用，并不包括當(dāng)事人費(fèi)用。目前爭論頗多的是案件受理費(fèi)的性質(zhì)。概括起來，主要有三種觀點(diǎn)：一是稅收說。認(rèn)為案件受理費(fèi)具有國家稅收的作用和功能。二是國家規(guī)費(fèi)說。認(rèn)為司法開展司法活動需要向當(dāng)事人收取一定的規(guī)費(fèi)。三是懲罰說。認(rèn)為訴訟費(fèi)用由敗訴方負(fù)擔(dān)，是對敗訴方的一種經(jīng)濟(jì)懲罰。 上述觀點(diǎn)中，我認(rèn)為國家規(guī)費(fèi)說較為科學(xué)。最為直觀的規(guī)定的是最高人民法院財政部《關(guān)于加強(qiáng)訴訟費(fèi)用管理的暫行規(guī)定》法（司）發(fā)〔1989〕25號，第一條就明確規(guī)定“各級人民法院依法收取的訴訟費(fèi)用屬于國家規(guī)費(fèi)”。1999年最高人民法院、財政部聯(lián)合發(fā)布的《人民法院訴訟費(fèi)用管理辦法》第3條也明確規(guī)定“各級人民法院依法收取的訴訟費(fèi)用，屬于國家財政性資金”。由此可見，訴訟費(fèi)用是當(dāng)事人向國家交納的具有規(guī)費(fèi)性質(zhì)的費(fèi)用，交納訴訟費(fèi)用是當(dāng)事人指向國家的一種公法上的義務(wù)，故訴訟費(fèi)用屬于公法債權(quán)。 既然案件收費(fèi)屬于國家規(guī)費(fèi)，2018年3月4日最高人民法院印發(fā)的《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》第二十八條規(guī)定，對于法律沒有明確規(guī)定清償順序的債權(quán)，人民法院可以按照人身損害賠償債權(quán)優(yōu)先于財產(chǎn)性債權(quán)、私法債權(quán)優(yōu)先于公法債權(quán)、補(bǔ)償性債權(quán)優(yōu)先于懲罰性債權(quán)的原則合理確定清償順序。 《破產(chǎn)法司法解釋三》雖然規(guī)定了案件受理費(fèi)、執(zhí)行申請費(fèi)屬于破產(chǎn)債權(quán)，卻沒有規(guī)定清償順位，因此，案件受理費(fèi)、申請費(fèi)應(yīng)當(dāng)歸為法律沒有明確規(guī)定的公法債權(quán)，依據(jù)《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》第28條的規(guī)定將該債權(quán)確認(rèn)為劣后債權(quán)位于普通債權(quán)之后清償，這樣才更加合理，也符合企業(yè)破產(chǎn)法的立法本意。 二、適格的申報主體。 產(chǎn)生此爭議的核心是，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法司法解釋》）第207條：“判決生效后，勝訴方預(yù)交但不應(yīng)負(fù)擔(dān)的訴訟費(fèi)用，人民法院應(yīng)當(dāng)退還，由敗訴方向人民法院交納，但勝訴方自愿承擔(dān)或者同意敗訴方直接向其支付的除外。當(dāng)事人拒不交納訴訟費(fèi)用的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行。” 最高人民法院《關(guān)于適用〈訴訟費(fèi)用交納辦法〉的通知》（以下簡稱“法發(fā)〔2007〕16號”）第3條規(guī)定“當(dāng)事人拒不交納訴訟費(fèi)用的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行”。 從上述規(guī)定分析，勝訴方的案件受理費(fèi)“應(yīng)當(dāng)”由人民法院退還，而不是“可以”，因此，排除了勝訴方作為債權(quán)申報的適格主體。 可能有讀者認(rèn)為，生效法律文書已對預(yù)交的案件受理費(fèi)進(jìn)行了裁判，管理人為何不執(zhí)行生效法律文書的既判力，反而認(rèn)為勝訴方只能要求法院退還受理費(fèi)，不是適格的債權(quán)主體？提請讀者注意的是，生效法律文書只能裁決了預(yù)交訴訟費(fèi)用的“負(fù)擔(dān)”主體，不是“支付”主體。 三、結(jié)合本地現(xiàn)狀的思考。 司法實踐中，仍有省區(qū)市人民法院不退還案件受理費(fèi)的情況，理由是財政資金不寬裕，退還勝訴方預(yù)交的案件受理費(fèi)并未形成慣例。本所辦理的一起破產(chǎn)案件，恰好遇到此情況，勝訴方持生效判決書向管理人申報預(yù)交但應(yīng)由破產(chǎn)企業(yè)負(fù)擔(dān)的案件受理費(fèi)債權(quán)，對于如何審查及認(rèn)定，管理人團(tuán)隊進(jìn)行了認(rèn)真地思考分析及論證。 本地的現(xiàn)狀是法院不退還案件受理費(fèi)，如果管理人不予認(rèn)定及處理，勢必造成債權(quán)人無主張債權(quán)的路徑。因此，管理人最終認(rèn)為，可以依據(jù)《民訴法司法解釋》第207條：“但勝訴方自愿承擔(dān)或者同意敗訴方直接向其支付的除外”的規(guī)定，視為勝訴方自愿同意并要求敗訴方支付，此時，案件受理費(fèi)也不能按國家規(guī)費(fèi)性質(zhì)對待，而應(yīng)當(dāng)按平等主體之意的經(jīng)濟(jì)利益糾紛，將其認(rèn)定為普通債權(quán)進(jìn)行定性并受償。   聲明：本文觀點(diǎn)系作者個人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問題的意見交流或需要法律服務(wù)，請與本所或作者聯(lián)系。

引言 中國是世界上草原資源最為豐富的國家之一，有草原4億公頃，約占國土面積40%，為耕地面積的3倍。內(nèi)蒙古、新疆、黑龍江等草原大省占全國草原面積的80%，尤其新疆伊犁草原森林茂密、逶迤千里，草深花旺、碧茵似錦，生態(tài)極為美麗，被《中國國家地理》雜志譽(yù)為中國最美六大草原之一。但是，草原退化是人類面臨的共同挑戰(zhàn)，世界60%和我國90%的草原，均發(fā)生了不同程度的退化。受利益驅(qū)動以及草原法律法規(guī)的不健全影響，人為破壞草原現(xiàn)象十分突出未經(jīng)依法批準(zhǔn)征占、改變草原用途進(jìn)行各類工農(nóng)業(yè)開發(fā)問題高發(fā)。黨的十八大以來，在國家一系列生態(tài)建設(shè)工程的支持下，草原退化趨勢初步得到了遏制，但生態(tài)脆弱的本質(zhì)未得到根本改變，修復(fù)和保護(hù)草原仍任重道遠(yuǎn)。 2012年11月，最高人民法院頒布《關(guān)于審理破壞草原資源刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，雖然只有七個條款，但功效甚大，非法占用草原20畝以上即按非法占用農(nóng)用地罪入刑的規(guī)定，使破壞草原犯罪有法可依，增強(qiáng)了打擊力度，遏制了無序開采行為，為草原花正紅，草原依舊美提供了堅強(qiáng)的司法保障。通過對西部某自治區(qū)三級法院多起破壞草原資源型非法占用農(nóng)用地罪案件樣本分析，發(fā)現(xiàn)司法實踐中存在著一個嚴(yán)重問題，就是破壞草原刑事犯罪追究刑責(zé)數(shù)量多，附帶公益訴訟少，且兩者之間比例極不相稱，直接后果是，由于缺乏資金保障和具體的恢復(fù)治理措施，使被人為破壞的草原無法進(jìn)行有效恢復(fù)治理，使刑事打擊犯罪所產(chǎn)生的社會效果大打折扣，同時，也可以引申出這是懲治環(huán)境類犯罪案件存在的共性問題。為了更好地保護(hù)草原資源，需要進(jìn)一步完善相關(guān)的法律制度和法律程序。本文將分析破壞草原刑事犯罪的法律適用問題和解決途徑，提出完善草原資源保護(hù)的相關(guān)建議，以期為草原資源保護(hù)提供一些有益的借鑒和參考。 一、曲高和寡：環(huán)境刑事立法制度的現(xiàn)狀與困境 在環(huán)境刑事立法制度的現(xiàn)狀中，附帶民事公益訴訟案件數(shù)量較少是一個普遍存在的問題。環(huán)境犯罪的主體往往是企業(yè)或者個人，而環(huán)境受害者是廣大群眾。然而，由于環(huán)境受害者一般難以自行維權(quán)，因此很多環(huán)境犯罪的案件只能由相關(guān)部門或者檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟，以保障公共利益和生態(tài)安全。 我國公益訴訟案件中，附帶民事公益訴訟案件的數(shù)量極少主要有兩方面原因。一方面，由于環(huán)境犯罪案件性質(zhì)較為特殊，有時需要對犯罪主體進(jìn)行附加刑懲罰措施，例如剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)等，但在現(xiàn)行立法制度下，附加刑的種類和數(shù)量較少，難以滿足應(yīng)有的懲罰力度。另一方面，由于附帶民事公益訴訟案件數(shù)量較少，即使檢察機(jī)關(guān)或者相關(guān)部門提起公益訴訟，其勢單力薄，難以對環(huán)境犯罪者形成有效的威懾，也難以保障環(huán)境受害者的合法權(quán)益。 因此，環(huán)境刑事立法制度在附加刑懲罰措施和附帶民事公益訴訟方面存在制度困境，需要進(jìn)一步加強(qiáng)完善。 二、問題成因：我國刑事立法存在的制度缺陷 刑法中對環(huán)境犯罪的規(guī)定相對較少，而且缺乏細(xì)化和具體化，無法很好地適應(yīng)環(huán)境犯罪的特點(diǎn)和實際情況。此外，刑事立法中的罰則設(shè)定和附加刑措施也存在一些缺陷和不足。例如，對于環(huán)境犯罪的附加刑種類較單一，主要包括罰金、沒收財產(chǎn)、停止犯罪活動等，無法很好地體現(xiàn)犯罪的社會危害性和環(huán)境損害程度，對環(huán)境犯罪的威懾力也相對較弱。 另外，刑法中缺乏環(huán)境犯罪的“資格刑”和“修復(fù)刑”規(guī)定也是一個問題。所謂“資格刑”，指的是對犯罪人的資格進(jìn)行限制，如剝奪政治權(quán)利、禁止擔(dān)任某些職務(wù)等，以達(dá)到對犯罪人的教育和懲戒作用。而“修復(fù)刑”則是指對環(huán)境損害進(jìn)行修復(fù)的刑罰措施，包括強(qiáng)制恢復(fù)原狀、修復(fù)環(huán)境、補(bǔ)償受害人等。 最后，環(huán)境公益訴訟的“任意性”性質(zhì)也對附帶民事公益訴訟造成了一定的影響。環(huán)境公益訴訟的適用條件相對寬泛，公民、法人和其他組織都可以提起環(huán)境公益訴訟，并且可以在沒有實際利益關(guān)系的情況下提起訴訟。這就導(dǎo)致了環(huán)境公益訴訟數(shù)量較多，而附帶民事公益訴訟案件數(shù)量卻極少。同時，環(huán)境公益訴訟的判決結(jié)果也可能會影響到附帶民事公益訴訟的訴訟結(jié)果，從而加大了附帶民事公益訴訟的風(fēng)險和不確定性。 三、他山之石：外國法律的類似規(guī)定是重要借鑒 為了解決我國環(huán)境刑事立法的困境，筆者認(rèn)為可以借鑒其他國家的環(huán)境刑事立法。下面介紹兩個國家的環(huán)境刑事立法的規(guī)定和實踐。 （一）澳大利亞新南威爾士州的立法實踐 澳大利亞新南威爾士州在1991年頒布了一項名為“環(huán)境保護(hù)罰款法”的法律，該法律旨在通過環(huán)境罰款制度，強(qiáng)化對環(huán)境犯罪的打擊力度。該法律的主要內(nèi)容包括： （1）明確環(huán)境罰款可以與其他刑事制裁措施同時適用，如罰款、監(jiān)禁、取締等； （2）將罰款數(shù)額確定為從環(huán)境犯罪所得中收取一定比例，確保罰款數(shù)額能夠反映犯罪所造成的實際損失； （3）規(guī)定環(huán)境罰款可以用于環(huán)境修復(fù)和保護(hù)等環(huán)境目的，通過將罰款用于環(huán)境目的來促進(jìn)環(huán)境保護(hù)和修復(fù)。 這項法律的實踐證明，環(huán)境罰款制度能夠有效地打擊環(huán)境犯罪，并且對環(huán)境的保護(hù)和修復(fù)起到了積極的作用。筆者認(rèn)為，我國可以借鑒此項制度并在此基礎(chǔ)上，將罰款制度與其他刑事制裁措施同時適用，將罰款數(shù)額確定為從環(huán)境犯罪所得中收取一定比例，確保罰款數(shù)額能夠反映犯罪所造成的實際損失。同時，我國還可以將罰款用于環(huán)境目的，促進(jìn)環(huán)境保護(hù)和修復(fù)。 （二）加拿大的環(huán)境罰款法律制度 加拿大在1995年通過了一項名為“環(huán)境刑事法”的法律，該法律主要通過環(huán)境罰款制度和環(huán)境修復(fù)令來打擊環(huán)境犯罪。該法律的主要內(nèi)容包括： （1）規(guī)定環(huán)境罰款可以與其他刑事制裁措施同時適用，如罰款、監(jiān)禁等； （2）將罰款數(shù)額確定為從環(huán)境犯罪所得中收取一定比例，確保罰款數(shù)額能夠反映犯罪所造成的實際損失； （3）規(guī)定環(huán)境修復(fù)令可以由法院下達(dá)，要求環(huán)境犯罪人修復(fù)受損的環(huán)境，如污染土地、水源等； （4）規(guī)定環(huán)境犯罪人在不遵守環(huán)境修復(fù)令的情況下，可以被追究刑事責(zé)任。 加拿大的環(huán)境罰款法律制度和環(huán)境修復(fù)令的實踐證明，它們能夠強(qiáng)化對環(huán)境犯罪的打擊力度，同時通過對環(huán)境的修復(fù)和保護(hù)，促進(jìn)環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展。我國可以考慮建立類似的環(huán)境罰款制度和環(huán)境修復(fù)令，以強(qiáng)化對環(huán)境犯罪的打擊力度，同時促進(jìn)環(huán)境保護(hù)和修復(fù)。 外國法律的環(huán)境刑事立法的規(guī)定和實踐為我國的環(huán)境刑事立法提供了重要的借鑒和參考。我們可以從中吸取經(jīng)驗，完善我國的環(huán)境刑事立法，以更好地保護(hù)我們的環(huán)境。 四、結(jié)論 綜上所述，我國目前的環(huán)境刑事立法存在著制度缺陷，不能有效地打擊破壞環(huán)境資源的犯罪行為，同時也不能對環(huán)境資源的修復(fù)和保護(hù)提供足夠的制度保障。為了解決這些問題，我們需要采取一系列措施，包括： 首先，應(yīng)該加強(qiáng)附帶民事公益訴訟的制度保障，使其能夠更好地適用于破壞草原等環(huán)境資源的犯罪行為，從而實現(xiàn)對環(huán)境資源的保護(hù)和修復(fù)。 其次，應(yīng)該在刑法中增加資格刑和修復(fù)刑規(guī)定，完善刑法附加刑，為環(huán)境資源的修復(fù)和保護(hù)提供更為明確的法律依據(jù)和制度保障。 最后，我們可以借鑒其他國家的經(jīng)驗，改進(jìn)我國環(huán)境刑事立法制度。例如，可以參考澳大利亞新南威爾士州的環(huán)境罰款制度和加拿大的環(huán)境刑事法，來完善我國的環(huán)境罰款制度和環(huán)境修復(fù)制度，從而提高我國環(huán)境刑事立法的效力和針對性。 綜上所述，加強(qiáng)環(huán)境刑事立法制度建設(shè)是保護(hù)環(huán)境資源、促進(jìn)可持續(xù)發(fā)展的重要保障。我們需要不斷探索和實踐，為我國環(huán)境刑事立法的改進(jìn)和完善做出更大的努力。   聲明：本文觀點(diǎn)系作者個人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問題的意見交流或需要法律服務(wù)，請與本所或作者聯(lián)系。

問題提出 城市管理執(zhí)法部門對違法建筑行政相對人作出《責(zé)令限期拆除決定書》，是否需要按照《行政處罰法》相關(guān)規(guī)定保障其陳述、申辯和聽證的權(quán)利，履行告知、聽證等程序。要回答該問題，應(yīng)首先明確責(zé)令限期拆除的決定是“行政處罰”還是“行政強(qiáng)制”。 法律規(guī)定 關(guān)于限期強(qiáng)制拆除的法律規(guī)定主要為： 《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》第四十四條規(guī)定“對違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除”。 《中華人民共和國土地管理法》第八十三條“依照本法規(guī)定，責(zé)令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施的，建設(shè)單位或者個人必須立即停止施工，自行拆除；對繼續(xù)施工的，作出處罰決定的機(jī)關(guān)有權(quán)制止。建設(shè)單位或者個人對責(zé)令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責(zé)令限期拆除決定之日起15日內(nèi)，向人民法院起訴；期滿不起訴又不自行拆除的，由作出處罰決定的機(jī)關(guān)依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，費(fèi)用由違法者承擔(dān)。”      《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款。” 爭議 從上述法律規(guī)定看，《土地管理法》將責(zé)令限期拆除明確定性為行政處罰，但《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》對此卻未予明確。正是因為上述規(guī)定，導(dǎo)致在適用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》查處違法建筑案件時，關(guān)于限期拆除決定書的法律性質(zhì)一直充滿爭議，其性質(zhì)是“行政處罰”還是“行政強(qiáng)制”沒有定論，不僅行政執(zhí)法實踐不統(tǒng)一，而且司法裁判也不統(tǒng)一。 觀點(diǎn)一：限期拆除決定書屬于行政處罰。 1、法律規(guī)定：根據(jù)《土地管理法》第83條規(guī)定“建設(shè)單位或者個人對責(zé)令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責(zé)令限期拆除決定之日起15日內(nèi)，向人民法院起訴又不自行拆除的，由作出處罰決定的機(jī)關(guān)依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，費(fèi)用由違法者承擔(dān)。” 2、最高人民法院印發(fā)《關(guān)于行政案件案由的暫行規(guī)定》的通知中，一級案由為行政行為，在二級案由“行政處罰”項中的三級案由第15項為“責(zé)令限期拆除”。 3、司法實踐：最高人民法院作出的（2019）最高法行申3615號行政裁定書指出，申請人提出《限期拆除決定》不是行政處罰，系行政強(qiáng)制措施，故不存在集中行使處罰權(quán)的問題。此種認(rèn)識，顯然是混淆了對行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行的理解?！缎姓?qiáng)制法》第十七條規(guī)定的行政強(qiáng)制措施是指在行政處罰決定作出前，行政機(jī)關(guān)采取的強(qiáng)制手段，通常是為了迅速查處違法行為而作出的臨時性處置；而行政強(qiáng)制執(zhí)行是在行政處罰決定作出后，為執(zhí)行該行政處罰所采取的強(qiáng)制手段，二者具有顯著區(qū)別。根據(jù)前述分析，南寧經(jīng)開區(qū)管委會負(fù)責(zé)南寧經(jīng)開區(qū)城市管理綜合行政執(zhí)法工作，獲得包括依照《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定對違法建筑依法作出行政處罰，和第六十八條規(guī)定受南寧市政府“責(zé)成”實施強(qiáng)制拆除違法建筑的法定職權(quán)。行政處罰之后作出的強(qiáng)制拆除行為系行政處罰作出后采取的行政強(qiáng)制執(zhí)行，并非行政強(qiáng)制措施。 觀點(diǎn)二：限期拆除決定書屬于行政強(qiáng)制措施，不屬于行政處罰。 1、《中華人民共和國行政處罰法》（2021修訂）第九條規(guī)定“行政處罰的種類：（一）警告、通報批評；（二）罰款、沒收違法所得、沒收非法財物；（三）暫扣許可證件、降低資質(zhì)等級、吊銷許可證件；（四）限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)；（五）行政拘留；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。上述行政處罰的種類中不包括“限期拆除決定”。 2、《住房城鄉(xiāng)建設(shè)行政復(fù)議辦法》（住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部令第25號）第九條規(guī)定“有下列情形之一的，申請人可以依法向住房城鄉(xiāng)建設(shè)行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議申請：……（二） 不服縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門作出的限期拆除決定和強(qiáng)制拆除違法建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施以及其他住房城鄉(xiāng)建設(shè)相關(guān)行政強(qiáng)制行為。……” 3、《國務(wù)院法制辦公室關(guān)于“責(zé)令限期拆除”是否是行政處罰行為的答復(fù)》（國法秘函〔2000〕13號）內(nèi)容為“根據(jù) 《行政處罰法》第二十三條關(guān)于‘行政機(jī)關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令改正或者限期改正違法行為’的規(guī)定， 《城市規(guī)劃法》第四十條規(guī)定的‘責(zé)令限期拆除’，不應(yīng)當(dāng)理解為行政處罰行為”。 作者觀點(diǎn) 本文作者傾向認(rèn)為責(zé)令限期拆除屬于行政處罰，具體理由如下： 1、《中華人民共和國行政處罰法》（2021修訂）第二條規(guī)定“行政處罰是指行政機(jī)關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為”。從行政處罰的定義來看，責(zé)令限期拆除的行政行為可以達(dá)到“減損權(quán)益或者增加義務(wù)”的后果。 2、責(zé)令限期拆除對行政相對人的權(quán)益影響巨大，且造成的結(jié)果不可逆，如定性為行政處罰，則有利于審查判斷其合法性的明確程序依據(jù)，可以依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定保障當(dāng)事人陳述、申辯、聽證、復(fù)議訴訟等權(quán)利，有利于維護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，也可讓責(zé)令限期拆除的行政行為更為規(guī)范。   聲明：本文觀點(diǎn)系作者個人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問題的意見交流或需要法律服務(wù)，請與本所或作者聯(lián)系。

一、案情簡介 甲公司訴乙公司買賣合同糾紛案件，經(jīng)法院作出生效判決，判決乙公司向甲公司支付貨款、違約金、訴訟費(fèi)等各項費(fèi)用約300萬元。2022年3月20日，甲公司將生效法律文書確認(rèn)的300萬元債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙公司；3月21日，甲公司向乙公司發(fā)出債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書，告知乙公司向丙公司支付300萬元；同日，乙公司收到通知書后，向甲公司出具不同意債權(quán)轉(zhuǎn)讓的回函。2022年4月1日，甲公司向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，法院立案后，丙公司向法院提交變更申請執(zhí)行人的申請書。2022年4月6日，乙公司向法院繳納案款300萬元，并且向法院提出訴前財產(chǎn)保全申請，保全了乙公司自行繳納案款中的150萬元；保全成功后，乙公司在另一法院提起了買賣合同糾紛訴訟，要求甲公司退還超付的貨款30萬元、開具100萬元的增值稅發(fā)票、賠償鑒定費(fèi)用20萬元。 丙公司提交變更執(zhí)行人申請后，法院執(zhí)行局組織甲、乙、丙公司進(jìn)行聽證，丙公司向法院提交了債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書及乙公司不同意債權(quán)轉(zhuǎn)讓的回函，同時提出債權(quán)轉(zhuǎn)讓在先、無需債務(wù)人同意、債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知債務(wù)人即發(fā)生法律效力的觀點(diǎn)，法院查封在后，乙公司無權(quán)查封已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給丙公司的債權(quán)。 二、法院觀點(diǎn) 一審法院認(rèn)為： 本案爭議焦點(diǎn)為被保全的執(zhí)行案款能否進(jìn)行債權(quán)轉(zhuǎn)讓？債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，所轉(zhuǎn)讓的債權(quán)應(yīng)當(dāng)是無瑕疵的債權(quán)。本案中，乙公司繳納的案款，因另案被保全查封；在案款被保全的情況下，案款不得進(jìn)行任何形式的處分，亦包括債權(quán)轉(zhuǎn)讓。遂作出駁回丙公司變更申請執(zhí)行人的請求。 丙公司在法定期限內(nèi)向二審法院提出復(fù)議，二審法院組織合議庭進(jìn)行審查，作出發(fā)回重審的裁定。 二審法院認(rèn)為： 本案爭議的焦點(diǎn)為債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否合法有效，應(yīng)否將丙公司變更為本案申請執(zhí)行人。一審法院僅審查轉(zhuǎn)讓債權(quán)被他案保全的事實，未查明債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否合法、有效，有無規(guī)避法律、損害第三人利益。本案在異議審查過程中，僅查明債權(quán)轉(zhuǎn)讓時間及保全等情況，對是否轉(zhuǎn)讓的事實未予查明，屬于漏查事實。二審法院作出撤銷一審法院異議裁定，發(fā)回重新審查的裁定。 三、法律及司法解釋規(guī)定 《中華人民共和國民法典》第五百四十六條規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，未通知債務(wù)人的，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。 《最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行中變更、追加當(dāng)事人若干問題的規(guī)定》第九條規(guī)定，申請執(zhí)行人將生效法律文書確定的債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓給第三人，且書面認(rèn)可第三人取得該債權(quán)，該第三人申請變更、追加其為申請執(zhí)行人的，人民法院應(yīng)予支持。 四、作者觀點(diǎn) （一）丙公司可憑生效法律文書及受讓證明直接申請執(zhí)行 因按照目前本案受理法院的司法實踐，必須要求先以原權(quán)利人作為申請執(zhí)行人，待執(zhí)行開始后再作出變更主體裁定。故一審法院仍認(rèn)為，債權(quán)轉(zhuǎn)讓需要法院同意，在法院未準(zhǔn)許變更申請人時，債權(quán)依然是屬于甲公司。 依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》規(guī)定，申請執(zhí)行，應(yīng)向人民法院提交下列文件和證件： （1）申請執(zhí)行書。申請執(zhí)行書中應(yīng)當(dāng)寫明申請執(zhí)行的理由、事項、執(zhí)行標(biāo)的，以及申請執(zhí)行人所了解的被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況。 （2）生效法律文書副本。 （3）申請執(zhí)行人的身份證明。自然人申請的，應(yīng)當(dāng)出示居民身份證；法人申請的，應(yīng)當(dāng)提交法人營業(yè)執(zhí)照副本和法定代表人身份證明；非法人組織申請的，應(yīng)當(dāng)提交營業(yè)執(zhí)照副本和主要負(fù)責(zé)人身份證明。 （4）繼承人或權(quán)利承受人申請執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)提交繼承或承受權(quán)利的證明文件。 （5）其他應(yīng)當(dāng)提交的文件或證件。 最高人民法院（2009）執(zhí)他字第1號《關(guān)于判決確定的金融不良債權(quán)多次轉(zhuǎn)讓人民法院能否裁定變更申請執(zhí)行主體請示的答復(fù)》（以下簡稱1號答復(fù)）認(rèn)為：《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》），已經(jīng)對申請執(zhí)行人的資格予以明確。其中第18條第1款規(guī)定：‘人民法院受理執(zhí)行案件應(yīng)當(dāng)符合下列條件：??（2）申請執(zhí)行人是生效法律文書確定的權(quán)利人或其繼承人、權(quán)利承受人。’該條中的‘權(quán)利承受人’，包含通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式承受債權(quán)的人。 故依據(jù)上述最高人民法院規(guī)定，丙公司可以直接向法院申請執(zhí)行，需要提交申請執(zhí)行書、生效判決、申請執(zhí)行人的身份證明，丙公司屬于權(quán)利承受人申請執(zhí)行，還應(yīng)當(dāng)提交債權(quán)轉(zhuǎn)讓的協(xié)議及債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書。丙公司申請執(zhí)行，無需法院同意，僅需要法院審查并作出執(zhí)行裁定。 （二）債權(quán)轉(zhuǎn)讓自通知債務(wù)人之日起生效 債權(quán)轉(zhuǎn)讓自債權(quán)轉(zhuǎn)讓人通知債務(wù)人之日起生效。在本案中，法院僅應(yīng)該對債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否生效、是否通知債務(wù)人進(jìn)行形式審查，如甲公司未進(jìn)入破產(chǎn)程序，甲公司向丙公司轉(zhuǎn)讓債權(quán)，并不違反法律規(guī)定，且不存在損害其他人利益的行為，一般不能認(rèn)定甲公司的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，損害他人利益。 （三）關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力爭議問題 原則上應(yīng)當(dāng)通過另行提起訴訟解決，執(zhí)行程序不是審查判斷和解決該問題的適當(dāng)程序。被執(zhí)行人乙公司主張債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效，人民法院應(yīng)告知其向同一人民法院另行提起債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的訴訟；被執(zhí)行人不另行起訴的，人民法院對其抗辯不予支持。 債權(quán)轉(zhuǎn)讓在案件進(jìn)入執(zhí)行程序之前已經(jīng)生效，債權(quán)轉(zhuǎn)讓并不以債務(wù)人同意為生效條件，債權(quán)轉(zhuǎn)讓生效后，該債權(quán)即屬于受讓人丙公司的財產(chǎn)。人民法院在審查過程中，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查，債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否生效、債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否通知債務(wù)人、債權(quán)轉(zhuǎn)讓生效的時間和乙公司申請法院訴前保全的時間，查清上述問題后，如債權(quán)轉(zhuǎn)讓及通知時間早于法院查封的，則應(yīng)當(dāng)以《最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行中變更、追加當(dāng)事人若干問題的規(guī)定》第九條的規(guī)定，支持丙公司變更為申請執(zhí)行人。   聲明：本文觀點(diǎn)系作者個人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問題的意見交流或需要法律服務(wù)，請與本所或作者聯(lián)系。