· 新疆元正盛業(yè)律師事務(wù)所主任辦公會副主任、高級合伙人、爭議解決專業(yè)委員會主任

工作經(jīng)歷：

田輝律師曾擔任公職律師，積累了較為豐富的行政及民商事訴訟業(yè)務(wù)經(jīng)驗，同時兼具行政管理業(yè)務(wù)和組織人事工作經(jīng)驗；從業(yè)期間，先后為多家機構(gòu)或單位提供常年法律顧問服務(wù)，涉及行政機關(guān)、國有企業(yè)、大型股份制公司、中小私營企業(yè)等。田輝律師在熟練掌握律師工作技巧的同時，兼具熟悉機關(guān)事業(yè)單位工作流程及工作規(guī)則的能力，能夠較好的配合顧問單位提供針對性的法律服務(wù)及法律咨詢。

衣  壯

協(xié)辦律師

新疆元正盛業(yè)律師事務(wù)所

專職律師

龔煜博

推介人

新疆元正盛業(yè)律師事務(wù)所

實習律師

案情簡介

2017年3-4月間，再審申請人章某（原一審原告、二審被上訴人）與再審被申請人（原一審被告、二審上訴人）達成口頭協(xié)議，由申請人章某墊付案涉工程七標段7#8#樓投標保證金、650萬元并在中標后組織具體施工。章某如數(shù)交納七標段投標保證金后，被申請人新疆某建設(shè)工程公司中標該七標段工程，并與案涉工程發(fā)包方阿克蘇某單位簽訂書面《建設(shè)工程施工合同》，約定計價方式為工程量清單計價。后被申請人新疆某建設(shè)工程公司告知申請人工程前期為全墊資工程，且七標段8#交由案外第三人組織施工，章某只能施工7#樓工程，條件是同意章某不予交納7#樓實際施工的企業(yè)管理費，但雙方始終未簽訂書面協(xié)議。后再審申請人章某組織人員進場并全程對7#樓工程現(xiàn)場實施現(xiàn)場管理，購買材料、人工工資從新疆某建設(shè)工程公司走賬但需經(jīng)章某審核同意。2018年1月，7#樓完成五方驗收竣工交付，新疆某建設(shè)工程公司以承包方的名義與發(fā)包人阿克蘇某單位經(jīng)第三方審價確認7#樓工程款總價為29630070.91元。施工期間，除新疆某建設(shè)工程公司以自身名義支付部分材料款及人工費之外，章某僅于案涉工程竣工交付后收到262萬元，其中，62萬元轉(zhuǎn)款備注為借款，200萬元未注明用途。

2019年9月，申請人章某因新疆某建設(shè)工程公司在已結(jié)付全部工程款的情況下，長期不與章某結(jié)算7#樓剩余工程款，遂將新疆某建設(shè)工程公司、阿克蘇某單位共同訴至阿克蘇市人民法院。訴請判令兩被告共同支付工程款8971988.46元、判令新疆某建設(shè)工程公司退還保證金450萬元、判令兩被告共同支付逾期付款利息770148.6元。被告新疆某建設(shè)工程公司否認章某的實際施工人身份，主張7#樓施工系新疆某建設(shè)工程公司自行組織完成，章某系其聘用人員從事現(xiàn)場管理，主張支付的312萬元全部為保證金，并不予承擔逾期利息；阿克蘇某單位主張與其無關(guān)，舉證其已履行完畢工程款支付義務(wù)。阿克蘇市法院經(jīng)多次開庭審理，作出（2019）新2901民初一審民事判決書，判令被告新疆某建設(shè)工程公司向章某支付工程款8971988.46元并退回保證金450萬元，駁回章某其他訴訟請求。新疆某建設(shè)工程公司不服，上訴至阿克蘇地區(qū)中級人民法院，二審法院受理后，經(jīng)庭審審查，以一審法院未查明案件事實為由，作出（2020）新29民終民事裁定書，發(fā)回一審法院重審。二審法院在審理期間，曾組織雙方當事人對賬并分別作出調(diào)解筆錄和調(diào)查筆錄，認定雙方無爭議對賬金額為23686237.13元，但雙方均在簽字時備注該調(diào)解筆錄不能作為庭審證據(jù)使用。

2020年10月，阿克蘇市人民法院另組合議庭重新開庭審理，原告章某訴訟請求無變化，被告新疆某建設(shè)工程公司及阿克蘇某單位抗辯理由均無變化，雙方在原一審舉證的基礎(chǔ)上，均增加新證據(jù)予以證明其主張。阿克蘇市人民法院結(jié)合二審法院組織雙方調(diào)解及調(diào)解筆錄的情況，認定雙方結(jié)算金額為23686237.13元，遂于2020年12月作出（2020）新2901民初民事判決書，判令被告新疆某建設(shè)工程公司支付章某工程款6462330.23元，以及保證金450萬元，駁回章某其他訴訟請求。被告新疆某建設(shè)工程公司再次不服提出上訴，二審法院于2021年5月受理立案，二審期間，新疆某建設(shè)工程公司依據(jù)審價結(jié)算報告確定的7#樓總造價，口頭主張審價報告計算的案涉7#樓工程款中，包含管理費2975726.15元、規(guī)費945487.79元、稅金2916873.49元，以章某系實際施工人不具備相應(yīng)建筑施工資質(zhì)，要求給付企業(yè)管理費、規(guī)費及稅金等間接費缺乏事實依據(jù)，不予支持，遂作出（2021）新29民終民事判決書，改判新疆某建設(shè)工程公司支付章某工程款1105746.35元及保證金450萬元，駁回章某的其他訴訟請求。

章某難以接受二審判決結(jié)果，經(jīng)人介紹后，委托本所田輝、衣壯律師代為啟動審判監(jiān)督程序。

辦案經(jīng)過

接到委托人章某的咨詢后，我們認真分析了本案歷經(jīng)二輪一審及二審的證據(jù)材料、庭審筆錄及裁決書，查找并告知章某本人原二審判決中存在的明顯瑕疵及其原審程序代理律師在訴訟中的疏漏。經(jīng)綜合分析后，我們認為本案具有一定的典型意義，極大可能會啟動審判監(jiān)督程序。因此，在向章某本人詳盡梳理案情及分析建設(shè)工程施工合同糾紛中涉及實際施工人身份認定、工程量清單計價方式的行業(yè)規(guī)范、及現(xiàn)階段審判案例中的司法導向后，章某本人決定委托元正盛業(yè)律師事務(wù)所代理其啟動再審程序。

辦理委托代理手續(xù)后，我們迅速再次認真研判該案的情況，梳理二審法院判決的重大瑕疵，起草書面再審申請書。再審申請書交章某本人查閱后，其本人甚為滿意，督促盡快啟動立案程序。2021年9月3日，衣壯律師在自治區(qū)高級人民法院順利立案并取得受理通知書。

2021年11月18日，自治區(qū)高級人民法院審判監(jiān)督四庭通過網(wǎng)絡(luò)組織線上聽證。申請人與被申請人在聽證中均充分表達了己方主張，申請人章某認為原二審法院判決明顯違反法律規(guī)定并適用法律錯誤，將以綜合單價為依據(jù)的工程量清單計價方式形成的工程造價，采信新疆某建設(shè)工程公司單方提出的間接費、規(guī)費、稅金金額，并全部判令由新疆某建設(shè)工程公司取得，新疆某建設(shè)工程公司在未實際參與7#樓施工管理的情況下，將本該由其自行施工的項目轉(zhuǎn)包給申請人章某，該轉(zhuǎn)包行為屬于法律規(guī)定的無效行為，章某作為實際施工人，在案涉工程竣工驗收合格的前提下，有權(quán)利比照施工合同約定的價款要求新疆某建設(shè)工程公司支付工程款，且雙方并無關(guān)于企業(yè)管理費收取標準及方式的書面約定，若新疆某建設(shè)工程公司按照二審判判決取得企業(yè)管理費、規(guī)費，則事實上支持了新疆某建設(shè)工程公司違法轉(zhuǎn)包后的不勞而獲行為。新疆某建設(shè)工程公司則繼續(xù)主張7#樓由其自行施工并管理，否認章某實際施工人身份，拒絕履行工程款支付義務(wù)。阿克蘇某單位繼續(xù)主張案涉爭議與其無關(guān)。庭審時，合議庭主持調(diào)解但新疆某建設(shè)工程公司態(tài)度堅決拒絕調(diào)解。

聽證結(jié)束后，主辦律師田輝與審判長通過工作電話進行了有效溝通，充分表達了本案原二審法院二次作出裁決的觀點及過程，轉(zhuǎn)達了申請人章某本人對發(fā)回原二審法院指令再審的擔憂，擔心直接發(fā)回原二審法院后可能依舊會與原二審裁決結(jié)果變化不大，再審申請人章某在二輪訴訟期間，經(jīng)歷父親離世、夫妻感情破裂的人生低谷，遭受巨大的心理及經(jīng)濟壓力。因此，希望再審法院能夠在客觀公正的基礎(chǔ)上，考慮再審申請人章某的顧慮和擔憂，盡量不發(fā)回原二審法院再審。后再審合議庭組織雙方調(diào)解但無果。2021年12月8日，申請人章某本人收到自治區(qū)高級人民法院（2021）新民申民事裁定書，裁定案件由自治區(qū)高級人民法院提審。2021年12月20日，自治區(qū)高級人民法院審判監(jiān)督四庭依法公開審理（2021）新民再案件，庭審中，合議庭當庭結(jié)合已查明事實確認了章某系案涉七標段7#樓的實際施工人的事實，并當庭再次組織雙方調(diào)解，但終因調(diào)解方案差距懸殊未形成最終意見。

結(jié)果與啟示

結(jié) 果

截止提交本次評選之日，審判監(jiān)督民申程序已終結(jié)，審判監(jiān)督民再程序尚未作出裁決結(jié)果，但無論結(jié)果為再審法院直接改判，還是發(fā)回原一審法院重審，均已基本完成委托人章某委托之目的，即：撤銷原二審生效判決，改變裁決結(jié)果。再審程序中，代理律師積極與委托人溝通，在取得委托人支持理解的基礎(chǔ)上，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定及最高人民法院審理建設(shè)工程糾紛案件的司法解釋精神，大膽開展訴訟程序的質(zhì)證及辯論，與合議庭主審法官主動通過工作電話溝通交流，取得實質(zhì)性的效果，為再審法院作出再審提審決定提供了充分依據(jù)。