國企改革三年行動部署要求，要重點做好“五個聚焦”，聚焦服務(wù)國家戰(zhàn)略部署，聚焦國有資本布局和產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要，聚焦規(guī)范投資并購，聚焦主業(yè)實業(yè)，聚焦協(xié)同效應(yīng)發(fā)揮，推動中央企業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和重組工作取得更大成效。黨的十九大以來，國務(wù)院國資委指導(dǎo)中央企業(yè)圍繞國家需要，圍繞主責(zé)主業(yè)、重點關(guān)鍵領(lǐng)域，積極穩(wěn)妥開展并購工作，有效促進(jìn)了產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級和企業(yè)高質(zhì)量發(fā)展。

在國資國企變革環(huán)境下，依據(jù)并購重組展開變革創(chuàng)新已是大趨勢。并購重組將進(jìn)一步釋放市場化紅利，促進(jìn)國有經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步優(yōu)化布局和結(jié)構(gòu)調(diào)整，有效落實“五個聚焦”要求。加快并購重組進(jìn)程有利于國企內(nèi)部治理完善，加速國有資產(chǎn)資本化進(jìn)程，最終形成民營企業(yè)充分發(fā)展、國有資本做強做優(yōu)做大的雙贏局面。

國資監(jiān)管部門為進(jìn)一步落實國企改革，加大監(jiān)管力度，保證改革的系統(tǒng)性、協(xié)調(diào)性、協(xié)同性，形成了以《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》為統(tǒng)領(lǐng)、以35個配套文件為支撐的“1+N”政策體系。這一體系的成型，對國企改革和發(fā)展提出了一系列的合規(guī)要求，并購重組作為國企發(fā)展的重要途徑之一，對其合規(guī)監(jiān)管更是重中之重。新出臺的《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》更是把“建立健全符合企業(yè)實際的合規(guī)管理體系，突出對重點領(lǐng)域、關(guān)鍵環(huán)節(jié)和重要人員的管理”作為合規(guī)管理的核心工作。國企并購重組的合規(guī)管理既屬于企業(yè)管理的重點環(huán)節(jié)，也是企業(yè)運行的重點領(lǐng)域。

國企并購重組業(yè)務(wù)涉及的法律和政策有很多，并且有些因新增、修訂、廢止又造成規(guī)范要求發(fā)生變化，因此，如國企在開展并購重組業(yè)務(wù)過程中，未全面掌握法律和政策相關(guān)要求，在項目決策、盡職調(diào)查、目標(biāo)企業(yè)選擇等業(yè)務(wù)開展過程中很可能會發(fā)生法律或政策適用上的風(fēng)險。

國企在并購過程中可以委托專業(yè)的法律或咨詢機(jī)構(gòu)，對國家現(xiàn)有的法律、法規(guī)和政策進(jìn)行梳理分析，依法合規(guī)開展企業(yè)并購重組業(yè)務(wù)，有效避免并購重組過程中的法律和政策適用風(fēng)險。

國企并購過程中，未有效開展盡職調(diào)查或資產(chǎn)評估等工作，未發(fā)現(xiàn)被并購企業(yè)隱藏的債務(wù)問題、訴訟問題、稅收問題等，造成后續(xù)并購工作完成后，隱藏風(fēng)險和問題爆發(fā)，給收購企業(yè)帶來額外損失。

國企在開展并購業(yè)務(wù)時，要精準(zhǔn)、全面的對目標(biāo)企業(yè)開展合規(guī)盡職調(diào)查工作，及時發(fā)現(xiàn)并購業(yè)務(wù)可能面臨的各類風(fēng)險，并針對風(fēng)險及時設(shè)計應(yīng)對策略，從而更優(yōu)化地實現(xiàn)企業(yè)并購目標(biāo)。

律師團(tuán)隊通過對投資并購相關(guān)的國資監(jiān)管文件的理解，認(rèn)為國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)對國企對外投資并購交易方案的核心關(guān)注點在于：一是交易方案不存在違反法律法規(guī)規(guī)定的情形；二是在促成交易的同時，交易方案中國有權(quán)益保護(hù)條款充分、有效，保障國有資產(chǎn)保值增值，防止國有資產(chǎn)流失。

股權(quán)比例決定了投資戰(zhàn)略是否可以達(dá)成，交易價款的確定直接決定了國有資產(chǎn)是否流失，公司治理架構(gòu)的安排決定了是否能夠有效實現(xiàn)投后管理，退出機(jī)制的設(shè)置是維護(hù)國有資產(chǎn)權(quán)益的底線。

對于上述問題的處理，建議由專業(yè)律師團(tuán)隊整體介入，能更好地服務(wù)交易戰(zhàn)略實現(xiàn)的同時，還能將雙方交易目的更好地轉(zhuǎn)化為交易合同，使各方權(quán)益得到法律保障。股權(quán)比例是交易目的的體現(xiàn)，是51%、34%還是49%？在并購的情形下，是收購51%、還是67%或者100%呢？國企決策人員在確定投資占股比例時，需要有相應(yīng)的決策依據(jù)，要避免被認(rèn)為“拍腦袋”，而法律上不同的占股比例享有的權(quán)利也有較大差別，專業(yè)的法律分析可以為決策提供支撐。

為了避免企業(yè)失控，要依據(jù)交易目的設(shè)計公司治理戰(zhàn)略，組織架構(gòu)、管理架構(gòu)、決策機(jī)制等。如國企與標(biāo)的公司并表，意味至少在股東會或董事會具有控制權(quán)。但如國企與標(biāo)的公司不并表，除應(yīng)爭取一定董事席位外，應(yīng)爭取在股東會、董事會對一定范圍的重大事項設(shè)定一票否決權(quán)，以避免對標(biāo)的公司管理的失控等。

按照《公司法》規(guī)定，公司合并時，合并各方的債權(quán)、債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司承繼，因此被合并企業(yè)的欠稅問題將由收購方承擔(dān)，如果國企在并購其他企業(yè)前沒有對其稅務(wù)進(jìn)行詳細(xì)的審查，可能會造成稅務(wù)風(fēng)險。

企業(yè)應(yīng)構(gòu)建完善的稅收風(fēng)險預(yù)防和評估機(jī)制，在并購過程中盡可能識別稅務(wù)相關(guān)風(fēng)險，對其進(jìn)行相應(yīng)處理，把風(fēng)險控制在最小可接受范圍內(nèi)。在并購過程中將稅務(wù)處理和并購方式相結(jié)合，在交易方式設(shè)計時把稅務(wù)處理一并進(jìn)行考慮，推動并購過程順利進(jìn)行。

現(xiàn)階段，銀行借貸、發(fā)行債券、發(fā)行股票等融資方式成為國有企業(yè)獲得足夠業(yè)務(wù)經(jīng)營資金的主要方式。但是企業(yè)的經(jīng)營規(guī)模、組織架構(gòu)、企業(yè)文化等在并購重組后都會有所變化，如果依舊采用過去的融資方式，可能無法滿足新的業(yè)務(wù)形態(tài)的需求，在并購重組前國企就要關(guān)注未來的融資方式，保障融資方式能夠同時滿足企業(yè)經(jīng)營變化帶來的資金使用量和方式的變化。不同融資路徑會給企業(yè)帶來不同的融資成本，甚至讓企業(yè)陷入嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)、財務(wù)風(fēng)險中。

為了應(yīng)對上述風(fēng)險，國企要合理選擇融資方式，借助律師等專業(yè)人士的專業(yè)技能，合規(guī)規(guī)劃融資路徑。結(jié)合企業(yè)實際經(jīng)營情況和業(yè)務(wù)體量，對企業(yè)資產(chǎn)規(guī)模和資本結(jié)構(gòu)進(jìn)行評價后，結(jié)合融資成本、方式、效率等構(gòu)建新的融資方式，規(guī)避融資風(fēng)險。

在并購重組交易中，企業(yè)普遍會選擇現(xiàn)金、換股，或者是現(xiàn)金和換股相融合等方式的支付方式，支付方式的選擇的前提，是對交易雙方的內(nèi)部資金管理結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)水平、經(jīng)營模式等進(jìn)行準(zhǔn)確評價，依據(jù)評價結(jié)果來選用合適的支付方式。如果不重視支付方式的設(shè)計，支付方式架構(gòu)不合理，忽視自身實際融資水平和實際的現(xiàn)金流量，就會形成內(nèi)部財務(wù)風(fēng)險。

為減少支付風(fēng)險，可采用多種支付方式。通過采用混合支付方式，既可以減少資金成本，也可以有效避免內(nèi)部財務(wù)風(fēng)險。企業(yè)在堅持合規(guī)的前提下，應(yīng)依據(jù)自身經(jīng)營發(fā)展?fàn)顩r，規(guī)范支付過程，根據(jù)戰(zhàn)略目標(biāo)和業(yè)務(wù)特點，搭配合適的混合支付方式，合理優(yōu)化資金支付。

企業(yè)并購重組交易中，整合風(fēng)險是投后管理的重點。并購方和被并購方之間實際生產(chǎn)經(jīng)營方式存在差異，企業(yè)內(nèi)部組織架構(gòu)有所不同，不經(jīng)過全面的整合，雙方無法有效實現(xiàn)協(xié)同融合，更無法落實并購重組的盈利目標(biāo)，進(jìn)一步造成財務(wù)風(fēng)險，使企業(yè)并購目的落空，更無法實現(xiàn)自身經(jīng)營模式的發(fā)展。

為有效防范整合風(fēng)險，并購方企業(yè)要充分行使股東權(quán)利。利用股東知情權(quán)，要積極調(diào)配現(xiàn)有資源，定期進(jìn)行資產(chǎn)的清查、盤點工作，減少企業(yè)資產(chǎn)流失；利用股東決策權(quán)，考慮多元化業(yè)務(wù)經(jīng)營方式，盡可能避免經(jīng)營方式與企業(yè)主要項目之間的差異；利用外派董事和高管的管理權(quán)，積極參與管理，真正促成企業(yè)融合，達(dá)成交易目的。

并購重組必然會發(fā)生部門管理結(jié)構(gòu)的調(diào)整、業(yè)務(wù)活動的變化、崗位人員的調(diào)動，這些情況都會增加被并購企業(yè)的勞動用工風(fēng)險。企業(yè)面臨的中高級管理層的調(diào)整、普通員工的安置、薪酬體系的重建，都是用工風(fēng)險的導(dǎo)火索，將會嚴(yán)重阻礙企業(yè)戰(zhàn)略目標(biāo)的發(fā)展。

為實現(xiàn)企業(yè)平穩(wěn)整合，企業(yè)需要通過合法合規(guī)的途徑調(diào)崗、調(diào)薪，避免出現(xiàn)侵犯員工合法權(quán)益的情形；涉及部分員工通過子企業(yè)或其他企業(yè)進(jìn)行安置時，要合法合規(guī)做好待遇銜接事項；涉及部分員工的解職、入職等問題，都是企業(yè)需要重點關(guān)注的事項。

國企在進(jìn)行合資及并購過程中通常都會委托律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所對合作方進(jìn)行法律盡職調(diào)查、財務(wù)審計，進(jìn)行資產(chǎn)評估，作為決策的重要依據(jù)。相關(guān)的盡調(diào)報告、資產(chǎn)評估和財務(wù)審計報告是國企領(lǐng)導(dǎo)做出并購重組的最重要依據(jù)，報告的專業(yè)性、可靠性、有效性、合規(guī)性需要領(lǐng)導(dǎo)關(guān)注，建議盡可能聘請專業(yè)度強、行業(yè)信譽好的服務(wù)機(jī)構(gòu)開展相關(guān)業(yè)務(wù)。

盡職調(diào)查主要針對合作方的主體資質(zhì)、商業(yè)信譽、經(jīng)營情況、財務(wù)狀況、管理能力、資產(chǎn)規(guī)模、社會評價等方面進(jìn)行調(diào)查了解；以非貨幣資產(chǎn)出資的情況時，需對擬作價出資的標(biāo)的進(jìn)行價值評估，嚴(yán)格履行評估程序，以經(jīng)核準(zhǔn)或備案的資產(chǎn)評估結(jié)果作為企業(yè)簽訂投資協(xié)議、出資或收購定價的參考依據(jù)，不得先定價后評估。

建立健全投資并購合規(guī)制度體系是《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》的基本要求，也是國企防范并購重組事項風(fēng)險的重要支撐。企業(yè)投資并購合規(guī)制度應(yīng)包含如下主要內(nèi)容：

（一）投資應(yīng)遵循的基本原則。應(yīng)遵循投資質(zhì)量原則、體現(xiàn)投資人意愿原則、投資合規(guī)原則、符合主業(yè)原則、適度投資原則。

（二）投資管理流程、管理部門及相關(guān)職責(zé)。包括立項管理、盡職調(diào)查和可行性研究管理、風(fēng)險評估管理、投資論證管理等流程設(shè)計。

（三）投資決策程序、決策機(jī)構(gòu)及其職責(zé)。應(yīng)根據(jù)國資監(jiān)管規(guī)定及公司法、公司章程規(guī)定設(shè)置投資決策程序、決策機(jī)構(gòu)及職責(zé)。

（四）投資項目負(fù)面清單。國有企業(yè)應(yīng)主動結(jié)合企業(yè)實際情況和行業(yè)特色，制定更為嚴(yán)格、具體的投資項目負(fù)面清單。

（五）投后管理制度。包含投資項目跟蹤、中止、終止或退出制度，投資信息化管理、投資事項報告制度，資項目后評價、責(zé)任追究和獎懲制度等機(jī)制的設(shè)置。

（六）對所屬企業(yè)投資的授權(quán)與監(jiān)管制度。合理劃分不同產(chǎn)權(quán)級次企業(yè)的投資職責(zé)和權(quán)限，制定分級分類投資管理規(guī)則。

（一）過渡期損益的歸屬 

根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》第23條規(guī)定，受讓方確定后，轉(zhuǎn)讓方與受讓方應(yīng)當(dāng)簽訂產(chǎn)權(quán)交易合同，交易雙方不得以交易期間企業(yè)經(jīng)營性損益等理由對已達(dá)成的交易條件和交易價格進(jìn)行調(diào)整，建議提前對此損益的歸屬進(jìn)行約定，可有效減少爭議。

（二）反壟斷審查等監(jiān)管審批

國企并購重組規(guī)模重大， 可能涉及法律法規(guī)要求的反壟斷審查、行業(yè)主管部門審批及上市規(guī)則要求的內(nèi)部決策機(jī)構(gòu)審批應(yīng)作為國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的交割先決條件。其中，國企并購交易涉及反壟斷審查的，該等交易需經(jīng)反壟斷審查通過后方可進(jìn)行交割，具體可關(guān)注元正盛業(yè)合規(guī)律師團(tuán)隊之前發(fā)表的《國企反壟斷合規(guī)管理實務(wù)研究》專業(yè)文章。

（三）并購企業(yè)章程應(yīng)加入黨的建設(shè)有關(guān)內(nèi)容

國企在并購過程中，應(yīng)根據(jù)并購戰(zhàn)略、目標(biāo)、交易形式、目標(biāo)企業(yè)股權(quán)構(gòu)成、管理模式等各方面因素提前擬定并購后企業(yè)章程草稿，作為交易合同的附件；完成并購后及時通過法定程序?qū)π抻喓蟮恼鲁踢M(jìn)行備案?！豆菊鲁獭肥遣①徶亟M后公司最重要的法律文件，其中必須將黨建工作有關(guān)內(nèi)容在章程中確定，確保國企參與并購重組后的企業(yè)黨的組織建設(shè)和領(lǐng)導(dǎo)貫穿企業(yè)管理和經(jīng)營中。

1、收集梳理并購相關(guān)政策法規(guī)，告知企業(yè)關(guān)于并購合規(guī)義務(wù)及要求。

2、分析各種并購方式對企業(yè)的利弊和可能產(chǎn)生的法律責(zé)任，幫助企業(yè)確定最佳并購方式。

3、企業(yè)內(nèi)部立項合規(guī)審查論證。

4、法律盡職調(diào)查。

5、并購方案設(shè)計或方案可行性論證。

6、協(xié)助企業(yè)完成內(nèi)部決策程序。

7、協(xié)助企業(yè)完成外部相關(guān)報批程序。

8、協(xié)助企業(yè)開展并購談判。

9、協(xié)助企業(yè)對并購后企業(yè)股權(quán)架構(gòu)設(shè)計。

10、協(xié)助企業(yè)對并購后企業(yè)章程草案設(shè)計。

11、協(xié)助企業(yè)應(yīng)對反壟斷報批、審查。

12、并購協(xié)議、保密協(xié)議等法律文件的擬定。

13、協(xié)助企業(yè)辦理相關(guān)產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)。

......

1、協(xié)助新企業(yè)開展治理結(jié)構(gòu)設(shè)計及落實。

2、協(xié)助新企業(yè)做好履約監(jiān)督、資產(chǎn)交接監(jiān)督等。

3、協(xié)助新企業(yè)正常運行。

4、協(xié)助制定完善新企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度。

5、協(xié)助新企業(yè)做好員工安置工作。

6、為新企業(yè)提供法律顧問服務(wù)。

7、協(xié)助新企業(yè)識別防范納稅風(fēng)險。

8、協(xié)助新企業(yè)理順勞動用工管理。

......

1、協(xié)助企業(yè)搭建并購重組合規(guī)管理體系。

2、協(xié)助企業(yè)建立健全務(wù)實有效的并購重組合規(guī)管理制度體系。

3、幫助企業(yè)建立并購重組管理有關(guān)的制度庫、法規(guī)庫、義務(wù)庫、風(fēng)險庫等有關(guān)專項工作。

4、協(xié)助企業(yè)建立并購重組合規(guī)風(fēng)險識別和處置機(jī)制。

5、對企業(yè)并購重組管理工作開展專項“合規(guī)體檢”，防范企業(yè)在并購重組管理方面的風(fēng)險和漏洞。

6、為企業(yè)提供與并購重組業(yè)務(wù)管理及合規(guī)管理的專業(yè)培訓(xùn)。

7、系列專業(yè)合規(guī)培訓(xùn)服務(wù)。

8、為企業(yè)提供合規(guī)顧問以及與合規(guī)管理有關(guān)的各專項法律服務(wù)。

......