國企并購重組合規(guī)管理實務(wù)研究
國企并購重組合規(guī)管理實務(wù)研究
國企合規(guī)系列專業(yè)文章第三十篇
導(dǎo)讀：本文閱讀目錄指引
一、國企并購重組合規(guī)管理的政策梳理與解讀
二、國企并購重組合規(guī)管理的必要性
三、國企并購重組的現(xiàn)狀分析
四、國企并購重組常見風(fēng)險分析及應(yīng)對策略
五、元正盛業(yè)律師關(guān)于國企并購重組合規(guī)管理的實務(wù)建議
六、律師在國企并購重組合規(guī)管理實務(wù)中的作用和價值分析
引言
國企改革三年行動部署要求，要重點做好“五個聚焦”，聚焦服務(wù)國家戰(zhàn)略部署，聚焦國有資本布局和產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要，聚焦規(guī)范投資并購，聚焦主業(yè)實業(yè)，聚焦協(xié)同效應(yīng)發(fā)揮，推動中央企業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和重組工作取得更大成效。黨的十九大以來，國務(wù)院國資委指導(dǎo)中央企業(yè)圍繞國家需要，圍繞主責(zé)主業(yè)、重點關(guān)鍵領(lǐng)域，積極穩(wěn)妥開展并購工作，有效促進(jìn)了產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級和企業(yè)高質(zhì)量發(fā)展。
在國資國企變革環(huán)境下，依據(jù)并購重組展開變革創(chuàng)新已是大趨勢。并購重組將進(jìn)一步釋放市場化紅利，促進(jìn)國有經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步優(yōu)化布局和結(jié)構(gòu)調(diào)整，有效落實“五個聚焦”要求。加快并購重組進(jìn)程有利于國企內(nèi)部治理完善，加速國有資產(chǎn)資本化進(jìn)程，最終形成民營企業(yè)充分發(fā)展、國有資本做強做優(yōu)做大的雙贏局面。
國資監(jiān)管部門為進(jìn)一步落實國企改革，加大監(jiān)管力度，保證改革的系統(tǒng)性、協(xié)調(diào)性、協(xié)同性，形成了以《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》為統(tǒng)領(lǐng)、以35個配套文件為支撐的“1+N”政策體系。這一體系的成型，對國企改革和發(fā)展提出了一系列的合規(guī)要求，并購重組作為國企發(fā)展的重要途徑之一，對其合規(guī)監(jiān)管更是重中之重。新出臺的《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》更是把“建立健全符合企業(yè)實際的合規(guī)管理體系，突出對重點領(lǐng)域、關(guān)鍵環(huán)節(jié)和重要人員的管理”作為合規(guī)管理的核心工作。國企并購重組的合規(guī)管理既屬于企業(yè)管理的重點環(huán)節(jié)，也是企業(yè)運行的重點領(lǐng)域。
國企并購重組合規(guī)管理的政策
梳理與解讀
黨的十八大以來，黨中央作出戰(zhàn)略布局，加強頂層設(shè)計，出臺了國企改革“1+N”政策體系，涵蓋了總體指導(dǎo)意見、國資布局、國資監(jiān)管、資本投運、產(chǎn)權(quán)改革、公司治理、內(nèi)部機(jī)制等國企改革各個方面，既有指導(dǎo)意見、管理辦法等改革要求和規(guī)范，也有操作指引、行動計劃等改革落地方案，實現(xiàn)了改革內(nèi)容全覆蓋。
2015年8月24日，中共中央、國務(wù)院印發(fā)了《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》，該意見強化監(jiān)督防止國有資產(chǎn)流失。其中包括《關(guān)于改革和完善國有資產(chǎn)管理體制的若干意見》、《關(guān)于以管資本為主加快國有資產(chǎn)監(jiān)管職能轉(zhuǎn)變的實施意見》、《關(guān)于加強和改進(jìn)企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督防止國有資產(chǎn)流失的意見》、《關(guān)于加強中央企業(yè)內(nèi)部控制體系建設(shè)與監(jiān)督工作的實施意見》……不難看出，國家在加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時，更加注重國有資產(chǎn)的監(jiān)管。
2016年8月2日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立國有企業(yè)違規(guī)經(jīng)營投資責(zé)任追究制度的意見》，規(guī)定：“國有企業(yè)違規(guī)經(jīng)營投資責(zé)任追究范圍包括：固定資產(chǎn)投資，未按規(guī)定進(jìn)行可行性研究或風(fēng)險分析；投資并購未按規(guī)定開展盡職調(diào)查，或盡職調(diào)查未進(jìn)行風(fēng)險分析等，存在重大疏漏”等。通過責(zé)任追究的方式監(jiān)管國有企業(yè)的投資行為，有利于兼顧市場活躍性和投資行為的監(jiān)管，對國有企業(yè)并購重組的合規(guī)管理提出了細(xì)節(jié)上的要求。
《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第三十五條原則性的提出在投資時的審批義務(wù)，以法律的高度確認(rèn)了國有企業(yè)投資合規(guī)的必要性。
《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》重塑了國有企業(yè)在并購重組過程中重點關(guān)注的企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)增資、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的交易環(huán)節(jié)，明確了審批和信息披露的方式方法，確立了國資委國有資產(chǎn)監(jiān)管的地位。
《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》第五條堅持全面覆蓋。將合規(guī)要求嵌入經(jīng)營管理各領(lǐng)域各環(huán)節(jié)。第十八條 中央企業(yè)應(yīng)當(dāng)針對反壟斷、反商業(yè)賄賂、生態(tài)環(huán)保、安全生產(chǎn)、勞動用工、稅務(wù)管理、數(shù)據(jù)保護(hù)等重點領(lǐng)域，以及合規(guī)風(fēng)險較高的業(yè)務(wù)，制定合規(guī)管理具體制度或者專項指南。如前述，并購重組屬于企業(yè)運行的重點領(lǐng)域，且并購重組過程中涉及國有資產(chǎn)屬于合規(guī)風(fēng)險較高的業(yè)務(wù)，應(yīng)該是企業(yè)高度關(guān)注的合規(guī)領(lǐng)域，并制定相應(yīng)合規(guī)管理制度或?qū)ｍ椫改稀?/p>
為幫助企業(yè)更好的學(xué)習(xí)了解國企并購重組涉及的政策法規(guī)，律師團(tuán)隊對與國企并購重組有關(guān)的主要政策法規(guī)進(jìn)行梳理，具體如下：
一、綜合類政策法規(guī)
《公司法》《企業(yè)國有資產(chǎn)法》《證券法》《中共中央國務(wù)院關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》《國資委關(guān)于貫徹落實<中共中央國務(wù)院關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見>的通知》等。
二、國資監(jiān)管類政策法規(guī)
《上市公司國有股權(quán)監(jiān)督管理辦法》《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》《國務(wù)院關(guān)于改革和完善國有資產(chǎn)管理體制的若干意見》《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強和改進(jìn)企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督防止國有資產(chǎn)流失的意見》《國務(wù)院國資委以管資本為主推進(jìn)職能轉(zhuǎn)變方案》《國務(wù)院關(guān)于推進(jìn)國有資本投資、運營公司改革試點的實施意見》《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)改革國有資本授權(quán)經(jīng)營體制方案的通知》《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》《關(guān)于規(guī)范國有股東與上市公司進(jìn)行資產(chǎn)重組有關(guān)事項的通知》《金融企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理辦法》等。
三、混改類政策法規(guī)
《關(guān)于國有企業(yè)功能界定與分類的指導(dǎo)意見》《國務(wù)院關(guān)于國有企業(yè)發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì)的意見》《關(guān)于鼓勵和規(guī)范國有企業(yè)投資項目引入非國有資本的指導(dǎo)意見》《中央企業(yè)混合所有制改革操作指引》《中央文化企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易操作規(guī)則》等。
四、法人治理類政策法規(guī)
《關(guān)于進(jìn)一步完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見》《關(guān)于印發(fā)<關(guān)于加強中央企業(yè)內(nèi)部控制體系建設(shè)與監(jiān)督工作的實施意見>的通知》等。
五、三項改革類政策法規(guī)
《中共中央、國務(wù)院印發(fā)<關(guān)于深化中央管理企業(yè)負(fù)責(zé)人薪酬制度改革的意見>的通知》《國務(wù)院關(guān)于改革國有企業(yè)工資決定機(jī)制的意見》《中央企業(yè)工資總額管理辦法》《中央企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》等。
六、中長期類激勵政策法規(guī)
《國有科技型企業(yè)股權(quán)和分紅激勵暫行辦法》《關(guān)于進(jìn)一步做好中央企業(yè)控股上市公司股權(quán)激勵工作有關(guān)事項的通知》《財政部、科技部、國資委關(guān)于擴(kuò)大國有科技型企業(yè)股權(quán)和分紅激勵暫行辦法實施范圍等有關(guān)事項的通知》《關(guān)于國有控股混合所有制企業(yè)開展員工持股試點的意見》《關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)職工持股、投資的意見》《關(guān)于實施<關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)職工持股、投資的意見>有關(guān)問題的通知》等。
對國企并購重組進(jìn)行合規(guī)管理的
必要性分析
一、是確保國有資產(chǎn)保值增值的重要保障
并購重組是一項內(nèi)容繁雜、環(huán)節(jié)眾多的業(yè)務(wù)，涉及估值風(fēng)險、支付風(fēng)險、財稅風(fēng)險、融資風(fēng)險、法律風(fēng)險、合規(guī)風(fēng)險等一系列風(fēng)險，都對國有資產(chǎn)的安全產(chǎn)生威脅。國家通過“1+N”的政策體系構(gòu)架了全面的管理體系致力于保障國有資產(chǎn)保值增值，國企通過外規(guī)內(nèi)化的合規(guī)管理，保證業(yè)務(wù)全過程、全方位的合法合規(guī)性，是并購重組能夠安全、順利進(jìn)行的重要保障。
二、是防范并購重組重大風(fēng)險的有效措施
并購重組包含多種經(jīng)營活動，除資產(chǎn)交割外，還涉及公司治理、經(jīng)營運作等投后管理活動，必然需要開展對財務(wù)風(fēng)險、經(jīng)營風(fēng)險、合規(guī)風(fēng)險等各類風(fēng)險的管控活動，合規(guī)管理體系作為企業(yè)平穩(wěn)與高質(zhì)量發(fā)展的重要支撐，是企業(yè)經(jīng)營保駕護(hù)航的重要利器，更是并購重組業(yè)務(wù)中風(fēng)險管控的有效措施。
三、是避免投資經(jīng)營責(zé)任追究的重要前提
國資監(jiān)管部門陸續(xù)出臺了一系列合規(guī)管理政策性文件，把合規(guī)管理作為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)及主要負(fù)責(zé)人的考核指標(biāo)，也作為企業(yè)重大風(fēng)險防控的審計事項，《關(guān)于建立國有企業(yè)違規(guī)經(jīng)營投資責(zé)任追究制度的意見》更是明確了并購重組中應(yīng)重視的具體環(huán)節(jié)，在并購重組業(yè)務(wù)中合規(guī)管理是避免投資經(jīng)營責(zé)任追究的大前提。
國企并購重組的現(xiàn)狀分析
全國范圍內(nèi)，國企整合重組取得重大進(jìn)展。據(jù)新華社報道，截至2018年11月，央企累計減少法人已超1.2萬戶；百余家央企子企業(yè)和地方國企綜合性改革全面推行，國企改革“雙百行動”全面鋪開，“混改”創(chuàng)新驅(qū)動、不斷向縱深推進(jìn)。目前國有企業(yè)發(fā)展已進(jìn)入新階段，但問題與挑戰(zhàn)仍然存在，主要有以下幾點：
一、并購重組中需改善國企與市場的關(guān)系
國企并購重組的過程中更加關(guān)注行政監(jiān)管的內(nèi)容，操作上偏重行政手段。但這樣的操作容易變成“為了交易而交易”，造成了信息不對稱、道德風(fēng)險提高，并挫傷企業(yè)主動參與的積極性，往往造成投后管理不力。形式化的聯(lián)合、非主動意愿的重組，后續(xù)實質(zhì)性整合工作難以開展，無法產(chǎn)生協(xié)同效應(yīng)。一些刻意“好背壞”式重組，反而拖垮了好企業(yè)的發(fā)展，甚至導(dǎo)致其破產(chǎn)。此外，部分國企并購重組效率低、推進(jìn)慢，其中行政審批鏈條過長、機(jī)構(gòu)過多、環(huán)節(jié)過多就是原因之一，制度成本和機(jī)會成本隨著層層審批而增加，并購重組難以適應(yīng)市場化的時效性要求，使企業(yè)錯過窗口期，錯失發(fā)展機(jī)遇。
二、警惕并購重組決策的“逆市場化”
強強聯(lián)合式重組提升了企業(yè)的國際競爭力和國際市場話語權(quán)，但并購重組模式眾多，交易目的繁雜，避免同一種類的并購重組模式，以免造成產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)扭曲等“逆市場化”問題。大型國企的并購重組，要關(guān)注“五個聚焦”，不能簡單地唯利益論，大型國企的并購重組必然涉及重大資產(chǎn)，這類型的國企并購重組必須審慎對待，需更加關(guān)注合規(guī)事宜。
三、并購重組伴生新問題
國企在并購重組中也會出現(xiàn)一些新問題，如盲目擴(kuò)張、資源浪費、出現(xiàn)虧損、國資流失等。除惡意轉(zhuǎn)移資產(chǎn)和個別企業(yè)違規(guī)投資外，個別國企也會因投資與經(jīng)營能力不足、經(jīng)驗不豐富等造成新問題層出不窮，也反映出國企資產(chǎn)管理的合規(guī)建設(shè)需要進(jìn)一步提升。一方面并購重組涉及的交易細(xì)節(jié)繁雜，難以及時發(fā)現(xiàn)與制止其中出現(xiàn)惡意轉(zhuǎn)移資產(chǎn)等違規(guī)投資經(jīng)營行為，同時又無法逃避現(xiàn)有審批制度過多、審批時間過長的問題，這使得在長時間的并購重組過程中必然會遇到各種固有或突發(fā)的問題。
四、“大而不強、整而不合”情形還時有發(fā)生
國企領(lǐng)導(dǎo)過度解讀“聚”，過分注重“主業(yè)”發(fā)展，單一的以提高規(guī)模為發(fā)展模式，或迫于考核壓力跟風(fēng)開展并購重組，基于無真實的經(jīng)營需求，為了并購重組而并購重組，造成無融合的動機(jī)，本就艱難地融合工作更是難上加難，并購重組后“整而不合”，未能實現(xiàn)業(yè)務(wù)協(xié)同和優(yōu)勢互補，難以發(fā)揮規(guī)模優(yōu)勢。協(xié)同效應(yīng)并非僅通過“加法”的方式用規(guī)模去解決，協(xié)同效應(yīng)難以發(fā)揮作用是國企并購重組需要著重解決的大問題。
五、并購后企業(yè)存在稅務(wù)風(fēng)險
部分被并購企業(yè)經(jīng)營模式和財務(wù)管理不夠規(guī)范，使企業(yè)財務(wù)內(nèi)部出現(xiàn)賬實不符、虛假賬目等情況，進(jìn)而產(chǎn)生稅務(wù)方面的潛在風(fēng)險。并購?fù)瓿珊笠欢〞r間，相關(guān)稅務(wù)隱患方才顯現(xiàn)出來，并購后的企業(yè)需要投入較大的資金、人力、管理資源去解決相關(guān)稅務(wù)問題，由此給國企帶來較大的并購風(fēng)險和投資損失。
六、被并購企業(yè)存在隱性債務(wù)和糾紛問題
如果投資并購未按規(guī)定開展盡職調(diào)查，或盡職調(diào)查未進(jìn)行風(fēng)險分析，存在重大疏漏，或是財務(wù)審計、資產(chǎn)評估或估值違反相關(guān)規(guī)定，投資并購過程中授意、指使中介機(jī)構(gòu)或有關(guān)單位出具虛假報告，造成被并購企業(yè)隱性債務(wù)、隱性訴訟等未完全披露，讓收購方承擔(dān)相應(yīng)損失。這些風(fēng)險和問題，國企在并購重組中應(yīng)高度關(guān)注和防范。
七、被并購企業(yè)職工安置難，管理難
職工安置是國企并購特別是國企作為被并購企業(yè)時，需要面臨的比較復(fù)雜的問題，國企之間的相互并購比較能為職工所接受，但如果被民企并購，職工往往在心理上無法接受。特別是企業(yè)并購后,往往隨之而來的就是競聘上崗、減員增效，這將造成大量的富余失業(yè)人員，給政府、社會、企業(yè)都會帶來大量的維穩(wěn)信訪壓力和不穩(wěn)定因素。另，在企業(yè)并購后的員工管理難的問題也尤為突出，引發(fā)較多勞動人事糾紛。因此，職工安置問題是困擾民企、外企并購國企的一個重大障礙。
八、被并購企業(yè)接收難
每個企業(yè)都有自己的管理習(xí)慣和企業(yè)文化，并購企業(yè)和被并購企業(yè)在業(yè)務(wù)經(jīng)營模式、管理模式等方面都會存在一定的差異，被并購企業(yè)員工對并購事項不認(rèn)可、不理解時，作為收購方需花大量的時間精力去理順企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理各方面。同時，如相關(guān)人員蓄意阻撓，在設(shè)備、資質(zhì)、財務(wù)憑證、檔案材料等相關(guān)資產(chǎn)、材料接收過程中也會遇到很大的阻力。
九、利益輸送引發(fā)的廉潔風(fēng)險較大
企業(yè)并購過程中，涉及資產(chǎn)評估、交易對象選擇等事項敏感度高，巨大利益產(chǎn)生暗箱操作的空間，如監(jiān)管不力，在過程中缺乏合規(guī)意識和合規(guī)管理，易發(fā)生內(nèi)外勾結(jié)、利益輸送等違法違規(guī)行為，為貪污腐敗提供了機(jī)會。
十、混改推行難度大
混改工作看似簡單，卻存在許多推進(jìn)難點，在國企混改過程中，國企擔(dān)心國有資產(chǎn)流失并承擔(dān)責(zé)任；民企擔(dān)心產(chǎn)權(quán)得不到合理保護(hù)，未來被強制征收，企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)是否得到依法保障等。正因為混改面臨思想認(rèn)識、合作方選擇、股權(quán)比例結(jié)構(gòu)設(shè)計、資產(chǎn)對價、歷史遺留問題等問題，甚至在審批過程中也會反反復(fù)復(fù)，所以推進(jìn)工作難度大，短時間難以完成。
國企并購重組常見風(fēng)險分析及應(yīng)對策略
國企并購重組業(yè)務(wù)面臨的風(fēng)險多種多樣，元正盛業(yè)律師結(jié)合長期的專業(yè)法律服務(wù)實戰(zhàn)經(jīng)驗，以及專項研究，對并購重組可能面臨的主要風(fēng)險進(jìn)行梳理和分析，并提出相應(yīng)的應(yīng)對和防范建議，具體為：
一、法律和政策適用風(fēng)險
國企并購重組業(yè)務(wù)涉及的法律和政策有很多，并且有些因新增、修訂、廢止又造成規(guī)范要求發(fā)生變化，因此，如國企在開展并購重組業(yè)務(wù)過程中，未全面掌握法律和政策相關(guān)要求，在項目決策、盡職調(diào)查、目標(biāo)企業(yè)選擇等業(yè)務(wù)開展過程中很可能會發(fā)生法律或政策適用上的風(fēng)險。
國企在并購過程中可以委托專業(yè)的法律或咨詢機(jī)構(gòu)，對國家現(xiàn)有的法律、法規(guī)和政策進(jìn)行梳理分析，依法合規(guī)開展企業(yè)并購重組業(yè)務(wù)，有效避免并購重組過程中的法律和政策適用風(fēng)險。
二、盡職調(diào)查不全不專業(yè)的風(fēng)險
國企并購過程中，未有效開展盡職調(diào)查或資產(chǎn)評估等工作，未發(fā)現(xiàn)被并購企業(yè)隱藏的債務(wù)問題、訴訟問題、稅收問題等，造成后續(xù)并購工作完成后，隱藏風(fēng)險和問題爆發(fā)，給收購企業(yè)帶來額外損失。
國企在開展并購業(yè)務(wù)時，要精準(zhǔn)、全面的對目標(biāo)企業(yè)開展合規(guī)盡職調(diào)查工作，及時發(fā)現(xiàn)并購業(yè)務(wù)可能面臨的各類風(fēng)險，并針對風(fēng)險及時設(shè)計應(yīng)對策略，從而更優(yōu)化地實現(xiàn)企業(yè)并購目標(biāo)。
三、交易方案的設(shè)計違規(guī)失控風(fēng)險
律師團(tuán)隊通過對投資并購相關(guān)的國資監(jiān)管文件的理解，認(rèn)為國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)對國企對外投資并購交易方案的核心關(guān)注點在于：一是交易方案不存在違反法律法規(guī)規(guī)定的情形；二是在促成交易的同時，交易方案中國有權(quán)益保護(hù)條款充分、有效，保障國有資產(chǎn)保值增值，防止國有資產(chǎn)流失。
股權(quán)比例決定了投資戰(zhàn)略是否可以達(dá)成，交易價款的確定直接決定了國有資產(chǎn)是否流失，公司治理架構(gòu)的安排決定了是否能夠有效實現(xiàn)投后管理，退出機(jī)制的設(shè)置是維護(hù)國有資產(chǎn)權(quán)益的底線。
對于上述問題的處理，建議由專業(yè)律師團(tuán)隊整體介入，能更好地服務(wù)交易戰(zhàn)略實現(xiàn)的同時，還能將雙方交易目的更好地轉(zhuǎn)化為交易合同，使各方權(quán)益得到法律保障。股權(quán)比例是交易目的的體現(xiàn)，是51%、34%還是49%？在并購的情形下，是收購51%、還是67%或者100%呢？國企決策人員在確定投資占股比例時，需要有相應(yīng)的決策依據(jù)，要避免被認(rèn)為“拍腦袋”，而法律上不同的占股比例享有的權(quán)利也有較大差別，專業(yè)的法律分析可以為決策提供支撐。
為了避免企業(yè)失控，要依據(jù)交易目的設(shè)計公司治理戰(zhàn)略，組織架構(gòu)、管理架構(gòu)、決策機(jī)制等。如國企與標(biāo)的公司并表，意味至少在股東會或董事會具有控制權(quán)。但如國企與標(biāo)的公司不并表，除應(yīng)爭取一定董事席位外，應(yīng)爭取在股東會、董事會對一定范圍的重大事項設(shè)定一票否決權(quán)，以避免對標(biāo)的公司管理的失控等。
四、并購重組中的稅收風(fēng)險
按照《公司法》規(guī)定，公司合并時，合并各方的債權(quán)、債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司承繼，因此被合并企業(yè)的欠稅問題將由收購方承擔(dān)，如果國企在并購其他企業(yè)前沒有對其稅務(wù)進(jìn)行詳細(xì)的審查，可能會造成稅務(wù)風(fēng)險。
企業(yè)應(yīng)構(gòu)建完善的稅收風(fēng)險預(yù)防和評估機(jī)制，在并購過程中盡可能識別稅務(wù)相關(guān)風(fēng)險，對其進(jìn)行相應(yīng)處理，把風(fēng)險控制在最小可接受范圍內(nèi)。在并購過程中將稅務(wù)處理和并購方式相結(jié)合，在交易方式設(shè)計時把稅務(wù)處理一并進(jìn)行考慮，推動并購過程順利進(jìn)行。
五、并購重組后的融資風(fēng)險
現(xiàn)階段，銀行借貸、發(fā)行債券、發(fā)行股票等融資方式成為國有企業(yè)獲得足夠業(yè)務(wù)經(jīng)營資金的主要方式。但是企業(yè)的經(jīng)營規(guī)模、組織架構(gòu)、企業(yè)文化等在并購重組后都會有所變化，如果依舊采用過去的融資方式，可能無法滿足新的業(yè)務(wù)形態(tài)的需求，在并購重組前國企就要關(guān)注未來的融資方式，保障融資方式能夠同時滿足企業(yè)經(jīng)營變化帶來的資金使用量和方式的變化。不同融資路徑會給企業(yè)帶來不同的融資成本，甚至讓企業(yè)陷入嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)、財務(wù)風(fēng)險中。
為了應(yīng)對上述風(fēng)險，國企要合理選擇融資方式，借助律師等專業(yè)人士的專業(yè)技能，合規(guī)規(guī)劃融資路徑。結(jié)合企業(yè)實際經(jīng)營情況和業(yè)務(wù)體量，對企業(yè)資產(chǎn)規(guī)模和資本結(jié)構(gòu)進(jìn)行評價后，結(jié)合融資成本、方式、效率等構(gòu)建新的融資方式，規(guī)避融資風(fēng)險。
六、并購重組的支付風(fēng)險
在并購重組交易中，企業(yè)普遍會選擇現(xiàn)金、換股，或者是現(xiàn)金和換股相融合等方式的支付方式，支付方式的選擇的前提，是對交易雙方的內(nèi)部資金管理結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)水平、經(jīng)營模式等進(jìn)行準(zhǔn)確評價，依據(jù)評價結(jié)果來選用合適的支付方式。如果不重視支付方式的設(shè)計，支付方式架構(gòu)不合理，忽視自身實際融資水平和實際的現(xiàn)金流量，就會形成內(nèi)部財務(wù)風(fēng)險。
為減少支付風(fēng)險，可采用多種支付方式。通過采用混合支付方式，既可以減少資金成本，也可以有效避免內(nèi)部財務(wù)風(fēng)險。企業(yè)在堅持合規(guī)的前提下，應(yīng)依據(jù)自身經(jīng)營發(fā)展?fàn)顩r，規(guī)范支付過程，根據(jù)戰(zhàn)略目標(biāo)和業(yè)務(wù)特點，搭配合適的混合支付方式，合理優(yōu)化資金支付。
七、并購重組后的整合風(fēng)險
企業(yè)并購重組交易中，整合風(fēng)險是投后管理的重點。并購方和被并購方之間實際生產(chǎn)經(jīng)營方式存在差異，企業(yè)內(nèi)部組織架構(gòu)有所不同，不經(jīng)過全面的整合，雙方無法有效實現(xiàn)協(xié)同融合，更無法落實并購重組的盈利目標(biāo)，進(jìn)一步造成財務(wù)風(fēng)險，使企業(yè)并購目的落空，更無法實現(xiàn)自身經(jīng)營模式的發(fā)展。
為有效防范整合風(fēng)險，并購方企業(yè)要充分行使股東權(quán)利。利用股東知情權(quán)，要積極調(diào)配現(xiàn)有資源，定期進(jìn)行資產(chǎn)的清查、盤點工作，減少企業(yè)資產(chǎn)流失；利用股東決策權(quán)，考慮多元化業(yè)務(wù)經(jīng)營方式，盡可能避免經(jīng)營方式與企業(yè)主要項目之間的差異；利用外派董事和高管的管理權(quán)，積極參與管理，真正促成企業(yè)融合，達(dá)成交易目的。
八、并購重組的人員安置風(fēng)險
并購重組必然會發(fā)生部門管理結(jié)構(gòu)的調(diào)整、業(yè)務(wù)活動的變化、崗位人員的調(diào)動，這些情況都會增加被并購企業(yè)的勞動用工風(fēng)險。企業(yè)面臨的中高級管理層的調(diào)整、普通員工的安置、薪酬體系的重建，都是用工風(fēng)險的導(dǎo)火索，將會嚴(yán)重阻礙企業(yè)戰(zhàn)略目標(biāo)的發(fā)展。
為實現(xiàn)企業(yè)平穩(wěn)整合，企業(yè)需要通過合法合規(guī)的途徑調(diào)崗、調(diào)薪，避免出現(xiàn)侵犯員工合法權(quán)益的情形；涉及部分員工通過子企業(yè)或其他企業(yè)進(jìn)行安置時，要合法合規(guī)做好待遇銜接事項；涉及部分員工的解職、入職等問題，都是企業(yè)需要重點關(guān)注的事項。
元正盛業(yè)律師關(guān)于國企并購重組業(yè)務(wù)
合規(guī)管理的實務(wù)建議
元正盛業(yè)合規(guī)律師團(tuán)隊結(jié)合長期的國企法律服務(wù)實踐，以及對并購重組合規(guī)管理的專項研究認(rèn)識，從實務(wù)角度就國企如何加強并購重組合規(guī)管理，避免相關(guān)風(fēng)險的發(fā)生提出以下建議：
一、審慎選擇合作對象，對擬合作伙伴的開展充分合規(guī)盡調(diào)嚴(yán)格遴選合作對象
首先要加強對擬合作伙伴的盡職調(diào)查（包括專業(yè)的合規(guī)盡調(diào)）、資產(chǎn)評估、民主決策等工作，對擬合作對象的資質(zhì)、商業(yè)信譽、經(jīng)營情況、財務(wù)狀況、管理能力、資產(chǎn)規(guī)模、社會評價、投資鎖定期等進(jìn)行核實或委托第三方進(jìn)行評估，審慎地選擇合作對象有助于提高合作成功率，可有效減少盡職調(diào)查中信息不對稱、增加交易談判中條款安排合理性、確保交易合同履約的穩(wěn)定性，減少投資違規(guī)風(fēng)險。
二、注重項目立項中的合規(guī)審查
國企在合資及并購前原則上需要進(jìn)行項目立項，并對項目是否符合年度投資計劃、是否屬于負(fù)面清單之禁止投資項目、是否符合企業(yè)功能定位和主業(yè)管理規(guī)定、是否符合企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃及投資管理制度等內(nèi)容進(jìn)行專業(yè)的合規(guī)審查，依法合規(guī)編制立項文件，是積極推進(jìn)項目進(jìn)程的前提。
三、重視項目可行性研究分析報告的專業(yè)性及合規(guī)性
國企在進(jìn)行并購重組前需進(jìn)行可行性研究分析，通過對目標(biāo)公司及標(biāo)的項目的研究形成可行性研究報告，作為決策依據(jù)之一。該報告的研究方向包括基本情況、投資價值、投資方案、投后發(fā)展計劃、投后經(jīng)營預(yù)測、投后管理、風(fēng)險防范等內(nèi)容，以政策、市場、技術(shù)、效益、環(huán)境、安全、社會穩(wěn)定等作維度，真實、充分地進(jìn)行調(diào)查、分析、評估，做好項目全過程論證，形成報告?？尚行匝芯糠治鰣蟾孀鳛椴①徶亟M啟動的重要依據(jù)，其本身的專業(yè)性、合規(guī)性、可靠性等都需要國企領(lǐng)導(dǎo)關(guān)注和重視。
四、確保法律盡職調(diào)查、財務(wù)審計及資產(chǎn)評估合法合規(guī)
國企在進(jìn)行合資及并購過程中通常都會委托律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所對合作方進(jìn)行法律盡職調(diào)查、財務(wù)審計，進(jìn)行資產(chǎn)評估，作為決策的重要依據(jù)。相關(guān)的盡調(diào)報告、資產(chǎn)評估和財務(wù)審計報告是國企領(lǐng)導(dǎo)做出并購重組的最重要依據(jù)，報告的專業(yè)性、可靠性、有效性、合規(guī)性需要領(lǐng)導(dǎo)關(guān)注，建議盡可能聘請專業(yè)度強、行業(yè)信譽好的服務(wù)機(jī)構(gòu)開展相關(guān)業(yè)務(wù)。
盡職調(diào)查主要針對合作方的主體資質(zhì)、商業(yè)信譽、經(jīng)營情況、財務(wù)狀況、管理能力、資產(chǎn)規(guī)模、社會評價等方面進(jìn)行調(diào)查了解；以非貨幣資產(chǎn)出資的情況時，需對擬作價出資的標(biāo)的進(jìn)行價值評估，嚴(yán)格履行評估程序，以經(jīng)核準(zhǔn)或備案的資產(chǎn)評估結(jié)果作為企業(yè)簽訂投資協(xié)議、出資或收購定價的參考依據(jù)，不得先定價后評估。
五、治理結(jié)構(gòu)及組織架構(gòu)設(shè)置合規(guī)不失控
如前所述，公司的治理結(jié)構(gòu)直接決定企業(yè)是否失控，是確保國有資產(chǎn)安全的重要方式，國有企業(yè)并購重組過程中應(yīng)提前做好公司治理結(jié)構(gòu)和頂層設(shè)計的安排。在并購重組后，國企一方即使參股，也不能失控，并因此導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失或管理失控。
六、國企需確保并購重組決策程序合規(guī)
并購重組項目的決策程序是違規(guī)追責(zé)的重要審查內(nèi)容。國企應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)《公司法》、公司章程、議事規(guī)則和企業(yè)投資管理制度等國家相關(guān)法規(guī)等審慎決策。“三重一大”前置討論，董事會或經(jīng)理層履行決策程序；交易方的決策、目標(biāo)公司的決策，重大事項依規(guī)報國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)審批等，缺一不可。
七、加強參股出資合規(guī)管理，防范出資不實風(fēng)險
在開展并購重組業(yè)務(wù)過程中，需對合作方做出詳盡專業(yè)的盡職調(diào)查，簽署合規(guī)專業(yè)的法律文件，防范阻礙交易目的實現(xiàn)的情形；設(shè)計支付方式，保護(hù)出資的時間權(quán)益，非貨幣出資嚴(yán)格完成物權(quán)轉(zhuǎn)移，嚴(yán)格履行評估和過戶程序，防范價值不實和資產(chǎn)不到位風(fēng)險。
八、做好項目全流程風(fēng)險合規(guī)管理
在并購重組業(yè)務(wù)開展的過程中，強化事前、事中、事后的全過程風(fēng)險管理，事前做好風(fēng)險評估和風(fēng)險防控方案，項目實施過程中做好風(fēng)險監(jiān)控、預(yù)警和處置，合理安排投后管理以及事后可能出現(xiàn)的退出問題及風(fēng)險防控預(yù)案。
九、建立健全企業(yè)投資并購合規(guī)制度建設(shè)
建立健全投資并購合規(guī)制度體系是《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》的基本要求，也是國企防范并購重組事項風(fēng)險的重要支撐。企業(yè)投資并購合規(guī)制度應(yīng)包含如下主要內(nèi)容：
（一）投資應(yīng)遵循的基本原則。應(yīng)遵循投資質(zhì)量原則、體現(xiàn)投資人意愿原則、投資合規(guī)原則、符合主業(yè)原則、適度投資原則。
（二）投資管理流程、管理部門及相關(guān)職責(zé)。包括立項管理、盡職調(diào)查和可行性研究管理、風(fēng)險評估管理、投資論證管理等流程設(shè)計。
（三）投資決策程序、決策機(jī)構(gòu)及其職責(zé)。應(yīng)根據(jù)國資監(jiān)管規(guī)定及公司法、公司章程規(guī)定設(shè)置投資決策程序、決策機(jī)構(gòu)及職責(zé)。
（四）投資項目負(fù)面清單。國有企業(yè)應(yīng)主動結(jié)合企業(yè)實際情況和行業(yè)特色，制定更為嚴(yán)格、具體的投資項目負(fù)面清單。
（五）投后管理制度。包含投資項目跟蹤、中止、終止或退出制度，投資信息化管理、投資事項報告制度，資項目后評價、責(zé)任追究和獎懲制度等機(jī)制的設(shè)置。
（六）對所屬企業(yè)投資的授權(quán)與監(jiān)管制度。合理劃分不同產(chǎn)權(quán)級次企業(yè)的投資職責(zé)和權(quán)限，制定分級分類投資管理規(guī)則。
十、國資并購交易的特別注意事項
（一）過渡期損益的歸屬
根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》第23條規(guī)定，受讓方確定后，轉(zhuǎn)讓方與受讓方應(yīng)當(dāng)簽訂產(chǎn)權(quán)交易合同，交易雙方不得以交易期間企業(yè)經(jīng)營性損益等理由對已達(dá)成的交易條件和交易價格進(jìn)行調(diào)整，建議提前對此損益的歸屬進(jìn)行約定，可有效減少爭議。
（二）反壟斷審查等監(jiān)管審批
國企并購重組規(guī)模重大， 可能涉及法律法規(guī)要求的反壟斷審查、行業(yè)主管部門審批及上市規(guī)則要求的內(nèi)部決策機(jī)構(gòu)審批應(yīng)作為國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的交割先決條件。其中，國企并購交易涉及反壟斷審查的，該等交易需經(jīng)反壟斷審查通過后方可進(jìn)行交割，具體可關(guān)注元正盛業(yè)合規(guī)律師團(tuán)隊之前發(fā)表的《國企反壟斷合規(guī)管理實務(wù)研究》專業(yè)文章。
（三）并購企業(yè)章程應(yīng)加入黨的建設(shè)有關(guān)內(nèi)容
國企在并購過程中，應(yīng)根據(jù)并購戰(zhàn)略、目標(biāo)、交易形式、目標(biāo)企業(yè)股權(quán)構(gòu)成、管理模式等各方面因素提前擬定并購后企業(yè)章程草稿，作為交易合同的附件；完成并購后及時通過法定程序?qū)π抻喓蟮恼鲁踢M(jìn)行備案?！豆菊鲁獭肥遣①徶亟M后公司最重要的法律文件，其中必須將黨建工作有關(guān)內(nèi)容在章程中確定，確保國企參與并購重組后的企業(yè)黨的組織建設(shè)和領(lǐng)導(dǎo)貫穿企業(yè)管理和經(jīng)營中。
律師在國企并購重組管理實務(wù)中的
作用和價值分析
元正盛業(yè)律師團(tuán)隊有豐富的企業(yè)并購重組業(yè)務(wù)實戰(zhàn)經(jīng)驗，在企業(yè)并購重組項目中可提供如下專項法律服務(wù)：
一、并購重組過程中可提供的法律服務(wù)
1、收集梳理并購相關(guān)政策法規(guī)，告知企業(yè)關(guān)于并購合規(guī)義務(wù)及要求。
2、分析各種并購方式對企業(yè)的利弊和可能產(chǎn)生的法律責(zé)任，幫助企業(yè)確定最佳并購方式。
3、企業(yè)內(nèi)部立項合規(guī)審查論證。
4、法律盡職調(diào)查。
5、并購方案設(shè)計或方案可行性論證。
6、協(xié)助企業(yè)完成內(nèi)部決策程序。
7、協(xié)助企業(yè)完成外部相關(guān)報批程序。
8、協(xié)助企業(yè)開展并購談判。
9、協(xié)助企業(yè)對并購后企業(yè)股權(quán)架構(gòu)設(shè)計。
10、協(xié)助企業(yè)對并購后企業(yè)章程草案設(shè)計。
11、協(xié)助企業(yè)應(yīng)對反壟斷報批、審查。
12、并購協(xié)議、保密協(xié)議等法律文件的擬定。
13、協(xié)助企業(yè)辦理相關(guān)產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)。
......
二、并購重組投后管理中可提供的法律服務(wù)
1、協(xié)助新企業(yè)開展治理結(jié)構(gòu)設(shè)計及落實。
2、協(xié)助新企業(yè)做好履約監(jiān)督、資產(chǎn)交接監(jiān)督等。
3、協(xié)助新企業(yè)正常運行。
4、協(xié)助制定完善新企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度。
5、協(xié)助新企業(yè)做好員工安置工作。
6、為新企業(yè)提供法律顧問服務(wù)。
7、協(xié)助新企業(yè)識別防范納稅風(fēng)險。
8、協(xié)助新企業(yè)理順勞動用工管理。
......
三、企業(yè)并購重組后專項合規(guī)法律服務(wù)
1、協(xié)助企業(yè)搭建并購重組合規(guī)管理體系。
2、協(xié)助企業(yè)建立健全務(wù)實有效的并購重組合規(guī)管理制度體系。
3、幫助企業(yè)建立并購重組管理有關(guān)的制度庫、法規(guī)庫、義務(wù)庫、風(fēng)險庫等有關(guān)專項工作。
4、協(xié)助企業(yè)建立并購重組合規(guī)風(fēng)險識別和處置機(jī)制。
5、對企業(yè)并購重組管理工作開展專項“合規(guī)體檢”，防范企業(yè)在并購重組管理方面的風(fēng)險和漏洞。
6、為企業(yè)提供與并購重組業(yè)務(wù)管理及合規(guī)管理的專業(yè)培訓(xùn)。
7、系列專業(yè)合規(guī)培訓(xùn)服務(wù)。
8、為企業(yè)提供合規(guī)顧問以及與合規(guī)管理有關(guān)的各專項法律服務(wù)。
......
在元正盛業(yè)專業(yè)律師團(tuán)隊的參與下，可最大限度的防范企業(yè)在并購重組中的風(fēng)險，為高效推進(jìn)可行的并購重組項目成功順利提供價值服務(wù)。
以上是元正盛業(yè)律師合規(guī)團(tuán)隊針對并購重組合規(guī)管理做出的研究和實務(wù)建議，希望對企業(yè)并購重組及合規(guī)管理提供專業(yè)支持。
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