2022年是我國水利的“強推進”之年。截至8月底，全國新開工水利項目1.9萬個，在建水利工程投資規(guī)模超過1.8萬億元，重大水利工程開工31項。這些項目涉及的建設資金主要來源于2方面，一方面來源于財政資金，2021年中央經濟工作會議提出適度超前開展基礎設施投資，政府加大了對水利基礎設施項目的投資力度。另一方面近年來政府不斷鼓勵和引導社會存量資本參與水利建設，社會資本的參與比重也越來越高。

水利工程項目密切關系社會公共利益、公共安全，是民生工程的核心，投資金額大，回報周期長，政府與社會資本合作程度高。因此相較于其他建設工程，水利工程項目乃至相關領導面臨的問題更復雜，責任更重大，要求更嚴格。

在《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》出臺的背景下，水利工程除了嚴控工程成本，提高工程質量的同時，還必須確保合法合規(guī)地開展，而其中最關鍵的環(huán)節(jié)和工作就是對工程招投標業(yè)務的合規(guī)管理。

元正盛業(yè)合規(guī)律師團隊結合水利工程招投標的現(xiàn)狀，對其中存在的問題及面臨的風險進行分析探索，期望能夠對水利工程項目招投標的合規(guī)管理提供參考。

（一）部分項目未采取招標的形式選取社會資本方

雖然目前暫無法律法規(guī)明確要求社會資本方必須采取招標方式選取，但是根據《關于依法依規(guī)加強PPP項目投資和建設管理的通知》（發(fā)改投資規(guī)〔2019〕1098號）以及《水利部關于推進水利基礎設施政府和社會資本合作（PPP）模式發(fā)展的指導意見》（水規(guī)計〔2022〕239號）等規(guī)定，社會資本方的選取必須符合公平擇優(yōu)的基本原則。而通過招標程序，才能更好地體現(xiàn)水利項目的投資是對各類國有企業(yè)、民營企業(yè)、外商投資企業(yè)、混合所有制企業(yè)，以及其他投資、經營主體平等開放的，也才能圍繞管理經驗、專業(yè)能力、融資實力及信用狀況建立公平公開的評價機制，做到公平擇優(yōu)。

基于上述原因，近年來各地政府也在嚴控通過央地合作、招商引資、戰(zhàn)略合作協(xié)議等形式規(guī)避競爭而指定合作對象作為社會資本方的情形，并通過對補貼資金設置申報條件來鼓勵采取招投標方式選取社會資本方。

如未采取招標方式選定的社會資本方，則可能導致項目后續(xù)無法申報項目前期工作費、補短板領域政府支持引導民間投資中央預算內投資和省預算內基建投資專項資金等。

（二）僅通過一次招標選定社會資本方與施工/工程總承包單位

雖然根據發(fā)改農經(2015)488號文規(guī)定，已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供的，可以不進行招標，即所謂的“兩招變一招”。但經實踐證明，在水利項目領域社會資本方與項目總承包合并招標,不利于項目實施管理。因為對社會資本方的招標通常是利用可研成果開展的，此時在初設尚未完成的情況下，對工程或施工總承包進行招標，不利于對項目建設合同內容的簽訂和后續(xù)的項目管理，進而導致合同漏洞大，引發(fā)工程質量、進度的諸多糾紛。

結合2022年實施的《水利部關于推進水利基礎設施政府和社會資本合作（PPP）模式發(fā)展的指導意見》，筆者建議社會資本與項目施工總承包分開招標，且應在確定社會資本方后，盡快組建項目公司開展對總承包方的招標工作。而后由項目公司作為項目法人根據設計單位提供的設計招標資料開展總承包的招標工作，以便于工作的高度銜接。

（三）招標文件與項目實施方案不一致

項目實施機構在開展社會資本方的招標時, 招標文件主要條款要確保與實施方案一致。這里的一致即包括核心內容一致，也包括實施方案中對項目的風險評估等內容與招標文件中對項目投資回報率等相關規(guī)定一致。

社會資本方在投標時也要充分考慮投資回報率及融資能力。必要時，實施機構可設置投資回報率最低限價，防止社會資本以超低回報率中標后合同談判不能正常開展，導致合作失敗，耽誤工期影響工程早日發(fā)揮效益。

（四）招標文件的合同內容不具體

很多水利項目急于招標上馬，在選定社會資本方前沒有詳細擬定合同文件，招標代理機構對該方面的專業(yè)性不足，關注度不夠，導致合同對于參股方資本金是否隨項目投資的增加而各方按比例增加？社會資本融資額度是否隨項目的缺口資金增加而增加？增加融資額度后，融資額度高于合同約定融資額度的多少需調整投資回報率或投資回報方式？融資資金如何按工程進度支付等等具體問題沒有約定清楚，導致合同履行中發(fā)生諸多糾紛，甚至發(fā)生社會資本方用完各級政府投資后，停滯工程的情況。

建設工程招投標一直存在較多的問題，水利工程也不例外，本文僅進行部分列舉：

（一）項目公司的股東參與總承包單位投標引發(fā)的串標行為及投訴、舉報

雖然《招投標法》未完全禁止關聯(lián)單位參與投標，但前提是招標行為公平公正。項目公司股東必然會委派人員負責項目建設，此時其即作為招標的負責人，又可能參與項目公司股東的投標事宜，很難保證公正。而且項目公司股東參與投標時，其能夠獲取相關的招標信息，極其容易發(fā)生串標行為。因此實踐中項目公司的股東參與總承包單位投標時更要注重招標流程的合規(guī)和留痕，避免信息的泄漏及串標行為發(fā)生。在面對第三人投訴、舉報時應積極配合處理、澄清。

（二）必須進行招標的水利工程項目而不招標的，將必須進行招標的項目化整為零或者以其他方式規(guī)避招標的情形。

（三）水利工程項目招標人以不合理的條件限制、排斥、歧視潛在投標人，強制要求投標人組成聯(lián)合體共同投標的或者限制投標人之間競爭的情形。

（四）水利工程項目投標人相互串通投標或與招標人串通投標，或以行賄手段謀取中標的情形。

（五）依法必須進行招標的項目的投標人以他人名義投標或以其他方式弄虛作假，騙取中標的的情形。

（六）水利工程項目中標人將中標項目轉讓或分解后轉讓給他人，或將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人或者分包人再次分包的情形。

（七）水利工程建設單位迫使承包方以低于成本的價格競標的；任意壓縮合理工期的；明示或者暗示設計單位或者施工單位違反工程建設強制性標準，降低工程質量的；施工圖設計文件未經審查或者審查不合格，擅自施工的；建設項目必須實行工程監(jiān)理而未實行工程監(jiān)理的；明示或者暗示施工單位使用不合格的建筑材料、建筑構配件和設備的。

......（限于篇幅本文不再逐一列舉，工程招投標具體問題可以參照元正盛業(yè)律師團隊發(fā)表《國企招投標合規(guī)管理實務研究》一文）

根據北京師范大學中國企業(yè)家犯罪預防研究中心發(fā)布的《企業(yè)家刑事風險分析報告》，國有企業(yè)家觸犯頻次最高的前兩個罪名分別為：受賄罪、貪污罪。水利工程建設中，企業(yè)領導與社會資本方的合作更緊密，關系更復雜，廉政風險已成為當前水利行業(yè)招投標建設必須探討和解決的問題。

水利建設項目較一般建設工程而言，其需要通過招標進行工程發(fā)包、物資服務采購的項目更多，要求更嚴格。個別領導干部利用職務便利，人為干預招投標程序，向代理機構、部分投標人泄露工程信息，私下串通，方便投標人做好投標準備，排擠競爭對手，擾亂招投標秩序。自己則從中收受賄賂，為己謀利，該類行為不僅嚴重違紀，可能已經屬于刑事犯罪。

根據《招標投標法》第五章，對于發(fā)生泄露招投標活動中應當保密的資料；招投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益；弄虛作假，騙取中標等行為的，均可能承擔刑事責任。例如《刑法》第219條侵犯商業(yè)秘密罪、第223條規(guī)定的串通投標罪等。

如在水利項目的招投標中，即便不存在違法的利益輸送，但發(fā)現(xiàn)向投標人透露招標控制價清單等未公開的信息，或者與投標人串通，在招標文件、評標辦法中設置傾向性的條件，都有可能因涉及違反招投標相關規(guī)定而觸犯刑法。

水利工程在與社會資本方的合作模式方面，確實尚存在部分法律法規(guī)不完善，或政策不具體的情形。因此在具體項目的合作過程中，部分領導常以所謂“制度是死的，人是活的”，“上有政策，下有對策”來進行項目決策。

但變通不等于蠻干，變通要建立在尊重法度、制度的基礎上，只能在制度的規(guī)定內活動，不越底線才是變通，出了底線就是違規(guī)。因此，要對全體領導及職工建立招投標制度的學習教育機制，增強領導的“自我約束”能力，確保領導及職工對水利工程招投標的意義、原則有深刻認識，真正做到懂規(guī)矩、用規(guī)矩、守規(guī)矩，帶頭學習制度，嚴格執(zhí)行制度，自覺維護制度，用制度管權、靠制度管人、按制度辦事，從而自覺規(guī)范自己的行為，樹立底線思維、規(guī)矩意識。

為了更好地實現(xiàn)引進社會資本提升地方水利工程投資建設和運營效率，水利工程的項目公司一般都是由社會資本方控股。這種情況下通常由社會資本方出任股份公司董事長,且董事會成員數(shù)一般較政府授權單位派任人員數(shù)多。導致了項目公司的決策層社會資本方優(yōu)勢較大。故很多項目公司雖然有政府授權單位作為股東，但實際對招投標業(yè)務的開展沒有專人專崗、沒有流程規(guī)范，也沒有監(jiān)管措施。

因此項目公司執(zhí)行決策層上，應當要爭取由政府委托的出資人代表派任項目公司總經理及財務總監(jiān)。以此在執(zhí)行層面，將項目公司的招投標工作納入政府授權單位的招標管理體系，并按照國有企業(yè)的合規(guī)管理標準進行規(guī)范。

具體包括在組織架構上，項目公司參股各方派任項目公司招投標人員接受政府授權單位的招標管理委員會/招標中心的監(jiān)督及管理。參股各方可委托第三方機構對項目公司招投標領域合規(guī)管理有效性進行評價，對發(fā)現(xiàn)的問題及時整改。項目公司要針對招投標領域開展合規(guī)風險識別和評估，建立重大合規(guī)風險預警和應對機制。在招投標業(yè)務流程嚴格按政府授權單位制度執(zhí)行的基礎上，嵌入合規(guī)審查。同時，項目公司的招投標工作還應當接受政府授權單位及社會資本方的共同監(jiān)督審計。目的是無論如何安排項目公司組建人員的任職,在招投標方面均需做到參股各方權責的相互制約，杜絕項目存在“單方決定權”。  

除了對招投標工作的體系管理要求，在業(yè)務上要根據水利項目的特點，在項目公司內部制定專項的招投標合規(guī)管理制度。

第一，通過建立招投標合規(guī)管理制度在項目公司內部形成一套標準化的招采業(yè)務流程，可以通過該制度明確項目建設過程中哪些事項應當通過招標采購，哪些事項可以自主決定采購方式，項目公司在招采方面的決策提供制度依據。

第二，通過制度明確各類招投標業(yè)務的審批流程，責任到人。水利項目的眾多事項均需要通過相關的水行政管理部門審批、備案。在招投標業(yè)務組織過程中，以制度明確各類事項的審批流程，能夠對招投標業(yè)務中的招標文件、合同文本、技術標準、資金預算等核心材料由不同的部門、責任人進行嚴格把關，并且可以引入外部專業(yè)律師作為合法合規(guī)審查的必要條件，同時律師全程參與項目招投標工作，從項目立項介入，深度參與招采，確保項目采購流程的合法合規(guī)，為項目后續(xù)開展做好前期保障。以此實現(xiàn)招標業(yè)務的合規(guī)開展和領導責任的逐級分流。

第三，為紀檢監(jiān)察部門提供招投標合規(guī)檢查的有力支撐。水利工程屬于關系公眾利益的基礎設施，項目公司也屬于國有資產投資公司，故招投標業(yè)務是紀檢監(jiān)察部門審計抽查的重要領域。通過建立招投標合規(guī)管理制度，建議應當在每個招投標項目的業(yè)務、審批環(huán)節(jié)均做到檔案留痕。這一方面有利于為項目公司的自我監(jiān)督檢查提供標準，同時在面臨紀檢監(jiān)察部門檢查工作時，這些檔案也可以作為招投標工作合規(guī)開展的有力支撐。

招投標業(yè)務客觀存在刑事責任風險，而項目公司的模式有可能導致政府委托出資人代表陷入刑事風險。

將招投標合規(guī)管理制度嵌入企業(yè)刑事合規(guī)管理，可以提前識別、防范刑事風險。刑事風險發(fā)生時，也可以作為啟動刑事合規(guī)程序的重要依據。結合專業(yè)律師的幫助，能夠幫助刑事涉案主體通過合規(guī)減輕或免予刑事處罰。

首先，各級領導，特別是黨委（黨組）領導、董事會成員、以及負責具體業(yè)務的經營層要主動學習招投標業(yè)務領域合規(guī)管理，在參與水利項目的實施方案決策、合作方式決策以及招投標程序決策時，要主動關注是否符合程序合規(guī)、監(jiān)督合規(guī)以及做好書面留痕措施，把黨的領導貫穿合規(guī)管理全過程。

其次，對具體負責招投標、審計的業(yè)務人員，加強合規(guī)培訓，樹立合規(guī)觀念。通過定期圍繞業(yè)務、法律、制度、監(jiān)督等方面的合規(guī)管理培訓，強化員工的合規(guī)意識，讓合規(guī)在每個業(yè)務執(zhí)行者身上內化于心，主動合規(guī)。

《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》規(guī)定，對于反商業(yè)賄賂等重點領域，以及合規(guī)風險較高的業(yè)務，應當制定合規(guī)管理具體制度或者專項指南。同時企業(yè)應當設立首席合規(guī)官，對于重要決策應當由合規(guī)官進行審查。

水利項目建設過程中，招投標毫無疑問屬于商業(yè)賄賂及合規(guī)風險較高的領域。因此，對內水利工程項目要建立專項的招投標業(yè)務合規(guī)管理制度，為招投標的開展提供合規(guī)的標準和執(zhí)行的路徑，同時也是水利項目各級領導識別、化解履職風險的基礎。

對外，實施項目首席合規(guī)官制度。招投標業(yè)務的主要決策意見、招標文件、合同等重要文件，都應當經首席合規(guī)官的審查簽字。對招投標業(yè)務中發(fā)生的突發(fā)事件、舉報投訴、行政處罰、刑事案件等事項，應當由首席合規(guī)官牽頭組織處理。首席合規(guī)官可以單獨聘任，如暫無首席合規(guī)官的，其相關職責可委托第三方專業(yè)律師團隊完成。由專業(yè)律師完成相關工作的，可以有效防范水利項目在招投標過程中產生的各類風險，提高項目的合規(guī)管理能力。

建議水利工程項目結合政府授權單位的招標管理體系，對招投標項目進行定期或不定期開展專項的合規(guī)審查、合規(guī)審計等各項工作。通過上述各項檢查，警示和及時查出企業(yè)在招投標事務中的各類風險，同時量化績效考評，采取激勵、懲處措施促進水利項目的招投標業(yè)務在合法化、合規(guī)化、安全化軌道上正常開展。

另，水利工程項目的招投標合規(guī)管理理念和制度需融入項目業(yè)務單位、項目實施單位以及與項目有關的所有合作商、供應商等；相關單位應建立健全完善的合規(guī)管理制度，要嚴格執(zhí)行相關制度，要在與項目推進的所有法律文件中融入合規(guī)管理理念、條款等內容。通過項目體系化合規(guī)管理理念和行動實現(xiàn)水利項目招投標全過程、全員、全覆蓋的合規(guī)管理。

同時也可以利用網絡信息平臺強化水利工程招投標的合規(guī)機制建設。大部分水利工程建設已經采取網上招投標工作，可以充分利用該領域信息化成熟的優(yōu)勢，通過實時異地評標方法、IP地址監(jiān)控、評委隨機抽取、計算機輔助評標等技術手段和監(jiān)控措施減少招投標過程中人為因素的干擾、降低自由裁量權，實現(xiàn)招投標業(yè)務的線上合規(guī)監(jiān)察機制與業(yè)務流程同步。

元正盛業(yè)律師團隊結合了水利工程項目的特點以及豐富的招投標業(yè)務法律實務經驗，可以為水利工程的招投標業(yè)務提供如下具體法律服務：

一、為政府或政府授權單位提供關于水利項目的實施方案、與社會資本方的合作方式以及對應的招投標事宜提供各類相關專業(yè)法律咨詢解答；

二、為水利工程從選定社會資本方到項目建設實施招投標業(yè)務的開展提供全流程法律服務（包括招標文件的設計和專業(yè)把關、招標代理機構的評價和選擇、招標程序合法化審查、招標答疑的參與、投標過程的參與和法律支持、中標文件的審核、投標人投訴及信訪的化解、中標后合同的談判與簽訂、招標項目實施的法律監(jiān)管和服務等）；

三、幫助水利工程建立健全招投標合規(guī)管理制度體系、業(yè)務流程管理體系等；

五、以第三方專業(yè)角度為水利工程提供招投標專項合規(guī)審查、招投標管理風險評估，通過該項工作及時發(fā)現(xiàn)風險，化解風險；

六、接受委托開展與招投標業(yè)務有關的盡職調查專項法律服務；

七、為水利工程制定專業(yè)體系化的招投標業(yè)務的全套法律文件；

八、為水利工程提供專業(yè)體系化的招投標法律培訓、業(yè)務培訓、合規(guī)培訓等；

九、幫助水利工程項目公司應對未中標人的惡意舉報和投訴業(yè)務；

十、為水利工程項目公司提供招投標業(yè)務刑事風險防范業(yè)務；

十一、代理水利工程項目公司因招投標事項引發(fā)的各類糾紛和訴訟代理業(yè)務；

十二、其他與招投標有關的專項業(yè)務。

通過上述全面、專業(yè)的法律服務，元正盛業(yè)律師團隊可以從業(yè)務、法律、管理三個維度幫助水利工程搭建招投標合規(guī)管理體系。幫助項目領導在進行項目合作模式決策、招投標決策時，有專業(yè)作為依據、有制度作為支撐，最大程度地降低、化解領導的決策風險。

同時，元正盛業(yè)律師團隊還能夠提供陪伴式法律服務，全過程參與水利工程項目的招投標業(yè)務的實施。

律師團隊可以根據水利項目擬引入社會資本的模式、項目具體實施模式設計合法、合規(guī)的招標流程，并對招標組織實施中的細節(jié)及主要文本進行全程管理、審查，確保通過依法、依規(guī)、專業(yè)的招標程序，高效選定符合需求的社會資本方和項目建設方并做好其中的銜接工作。

此外，律師團隊可以在招標階段根據合同及中標人的情況提前對項目作出風險識別，保障中標后項目實施的風險可控。