公法與私法的區(qū)分，是法律分類的重要方法之一。在傳統(tǒng)的認(rèn)識上，公法和私法呈現(xiàn)涇渭分明的狀態(tài)?；谛姓f(xié)議具有“行政性”和“協(xié)議性”的雙重屬性，長時(shí)間以來，對于行政協(xié)議是納入公法調(diào)整還是私法調(diào)整一直存在爭議。

2019年11月27日，最高人民法院公布了《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下“行政協(xié)議司法解釋”），明確將全部的行政協(xié)議都納入公法調(diào)整，在行政協(xié)議訴訟案件的審理依據(jù)上明確可以同時(shí)適用行政法律規(guī)范和民事法律規(guī)范。這種模式，打破了對公法和私法進(jìn)行嚴(yán)格劃分的傳統(tǒng)認(rèn)知，使得私法的基本原則、理念、方式有機(jī)會嵌入到了傳統(tǒng)的公法領(lǐng)域，構(gòu)建了解決行政協(xié)議爭議的新格局、新規(guī)則、新思路。

一、行政協(xié)議的范圍

--行政協(xié)議定義。行政協(xié)議又稱行政合同、行政契約。行政協(xié)議司法解釋第一條將行政協(xié)議定義為行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。

行政協(xié)議包含以下四個(gè)方面要素：

一是主體要素，即必須一方當(dāng)事人為行政機(jī)關(guān)；

二是目的要素，即必須是為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)；

三是內(nèi)容要素，協(xié)議內(nèi)容必須具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容；

四是意思要素，即協(xié)議雙方當(dāng)事人必須協(xié)商一致。

行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容是很難界定的，這里就需要引入行政優(yōu)益權(quán)，行政機(jī)關(guān)享有的行政優(yōu)益權(quán)大體包含以下權(quán)利：一是具有優(yōu)先選擇合同相對方的權(quán)利；二是合同對行政協(xié)議的履行具有主導(dǎo)權(quán)和監(jiān)督權(quán)；三是單方解除、變更合同的權(quán)利；四是制裁權(quán)。

--行政協(xié)議的范圍。2014年新修訂的行政訴訟法第十二條第一款（十一）規(guī)定“行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的”屬于人民法院受理行政訴訟的范圍，這是行政協(xié)議的法律淵源。看完行政協(xié)議司法解釋全文，其中第二條對于行政協(xié)議范圍的規(guī)定給我們最直觀沖擊，擴(kuò)張了我們對行政協(xié)議的認(rèn)知，通過列舉加兜底的方式明確了行政協(xié)議范圍：

1、政府特許經(jīng)營協(xié)議

國家發(fā)改委等六部委頒布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，明確特許經(jīng)營是指政府采用競爭方式依法授權(quán)中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運(yùn)營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)。如城市供水、供氣、供熱；垃圾處理，污水處理；城市軌道交通和其他公共交通；法律法規(guī)規(guī)定的其他項(xiàng)目等都屬于政府特許經(jīng)營。政府特許經(jīng)營最核心的就是通過授予經(jīng)營權(quán)獲得收益，大部分特許經(jīng)營都存在著收費(fèi)權(quán)的授予。

2、土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議

土地、房屋征收征用比較常見，大部分律師都比較熟悉，在此不過多贅述。

3、礦業(yè)權(quán)等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議

這與最高院此前的有關(guān)司法解釋是不一致的，比如對于國有土地使用權(quán)的出讓合同以前是納入民事訴訟范圍的。自然資源包含土地、海域、草原、林地、礦產(chǎn)、能源等，也即意味著上述國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議全部屬于行政協(xié)議，納入行政訴訟進(jìn)行調(diào)整。

4、政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議

國家定義房子是用來住的，尤其要保障住房困難群眾住有所居。長時(shí)間以來，各級政府也投資建設(shè)了大量的保障性住房，但是對于保障性住房的分配存在著不公開、不透明等暗箱操作的問題，根本原因是沒有建立保障性住房分配的有效監(jiān)督機(jī)制。把政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議明確為行政協(xié)議，納入行政訴訟進(jìn)行調(diào)整，意味著保障性住房的行政管理部門要對保障性住房分配的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，尤其是分配機(jī)制是否公平、公正、公開，將有效的督促保障性住房行政管理部門依法行政。

5、符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議

由于尚未出臺政府與社會資本合作協(xié)議（PPP協(xié)議）的相關(guān)法律法規(guī)，導(dǎo)致對于采用何種方式解決相關(guān)爭議處于不明確狀態(tài)，也使PPP項(xiàng)目出現(xiàn)了很多亂象，“假PPP”或者“違規(guī)的PPP”出現(xiàn)，基于上述考慮，這里設(shè)定了限定條件。合法合規(guī)的PPP項(xiàng)目協(xié)議都應(yīng)該屬于行政協(xié)議，因PPP項(xiàng)目協(xié)議是政府為了履行行政職能和提供公共服務(wù)訂立的，其涉及能源，交通運(yùn)輸，水利，環(huán)保，農(nóng)業(yè)，林業(yè)，科技，保障性安居工程，醫(yī)療，衛(wèi)生，養(yǎng)老教育，文化等公共服務(wù)領(lǐng)域。

6、其他行政協(xié)議

   這是一個(gè)兜底條款，意味著除了上述列舉的五種協(xié)議外，還存在著其他協(xié)議屬于行政協(xié)議。需要思考還有哪些協(xié)議屬于行政協(xié)議？

--行政協(xié)議判斷標(biāo)準(zhǔn)。識別行政協(xié)議的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即協(xié)議的標(biāo)的及內(nèi)容具有行政法上的權(quán)利義務(wù)。行政法上的權(quán)利義務(wù)可以從以下三方面進(jìn)行判斷：是否行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)；是否為了實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)；是否享有行政優(yōu)益權(quán)。是否行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)為判斷行政協(xié)議的本質(zhì)要素，只要符合該要素，所涉協(xié)議即為行政協(xié)議，而實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)和享有行政優(yōu)益權(quán)為輔助要素。政府存在大量的招商行為，因招商簽訂的招商投資協(xié)議是否屬于行政協(xié)議？從主體要素來說，招商投資協(xié)議一般都是政府及相關(guān)部門與投資商簽訂的，符合一方主體為行政機(jī)關(guān)；從目的要素來說，招商投資都是政府為了發(fā)展當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)，屬于實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)。從意思要素來說，一般都是雙方協(xié)商后簽訂，符合當(dāng)事人協(xié)助一致。那么判斷招商投資協(xié)議屬不屬于行政協(xié)議的最關(guān)鍵的要素就是內(nèi)容要素，如果只涉及政府提供相關(guān)審批服務(wù)和對項(xiàng)目推進(jìn)予以協(xié)調(diào)等，未涉及政府給予優(yōu)惠政策、支持財(cái)物等的，那么就未具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，不屬于行政協(xié)議；反之則屬于行政協(xié)議。

--行政協(xié)議排除范圍。行政協(xié)議司法解釋第三條明確了兩類協(xié)議不屬于行政協(xié)議，一是行政機(jī)關(guān)之間因公務(wù)協(xié)助等事由而訂立的協(xié)議，由于協(xié)議雙方主體均為行政機(jī)關(guān)，屬于內(nèi)部協(xié)議，不符合行政協(xié)議最基本的主體要素；二是行政機(jī)關(guān)與其工作人員訂立的勞動(dòng)人事協(xié)議，此協(xié)議受《公務(wù)員法》進(jìn)行調(diào)整，不符合行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)的本質(zhì)要素。

二、行政協(xié)議最終納入公法調(diào)整的原因

從第一部分內(nèi)容來看，行政協(xié)議的范圍是很廣泛的，但是為什么行政協(xié)議司法解釋要把行政協(xié)議最終納入到了公法調(diào)整，是我們必須研究的問題，弄懂這個(gè)問題才能從本質(zhì)上理解行政協(xié)議的新格局、新規(guī)則、新思路。

---我國將行政協(xié)議一開始納入了私法調(diào)整的原因。一是與我國管理體制有關(guān)。長久以來我們的政府是管理型政府，實(shí)現(xiàn)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，政府包打天下，沒有公私合作的理念。二是與我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平有關(guān)。將行政協(xié)議納入行政訴訟就會涉及到國家賠償?shù)膯栴}，但是我國經(jīng)濟(jì)長期處于不發(fā)達(dá)水平，國家財(cái)政收入有限，加上依法行政水平不高，將行政協(xié)議納入行政訴訟范圍勢必會導(dǎo)致財(cái)政壓力增大。三是與國家財(cái)稅體制有關(guān)。由于過去預(yù)算管理不嚴(yán)格，致使很多地方政府及相關(guān)部門都存在著大量財(cái)政預(yù)算外收入，不接受審計(jì)和紀(jì)檢部門監(jiān)督，這就是我們通常說的小金庫。基于小金庫的存在，使各級地方政府及相關(guān)單位是有能力來承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

---行政協(xié)議最終納入公法調(diào)整的原因。一是與政府職能轉(zhuǎn)變有關(guān)。隨著市場經(jīng)濟(jì)的推進(jìn)，經(jīng)濟(jì)社會不斷發(fā)展，尤其是城鎮(zhèn)化不斷擴(kuò)張，管理型政府已經(jīng)不能滿足社會公共服務(wù)的需求，管理型政府向法治型、服務(wù)型政府轉(zhuǎn)變，公私合作逐步增多，行政協(xié)議行為需要有效規(guī)范。二是與反腐敗有關(guān)。我國從“十八大”開始進(jìn)行強(qiáng)有力的反腐，我們在反腐敗過程中發(fā)現(xiàn)成就腐敗最大根源在于公權(quán)力部門被私營業(yè)主俘獲，直接侵害著公共利益。因此國家推進(jìn)了“受賄行賄一起查”，實(shí)踐證明效果比較好。三是與行政法的基本原則有關(guān)。我們國家在公共資源配置方面的最大問題就是不公平、不公開，導(dǎo)致暗箱操作、權(quán)力尋租層出不窮，使得社會問題凸顯，社會風(fēng)氣變壞，有必要建立公開、透明的競爭機(jī)制。

---私法調(diào)整的局限性。一是私法更強(qiáng)調(diào)意思自治，一旦合同簽訂，雙方就必須遵照執(zhí)行；二是合同具有相對性，審查以訴訟請求為限，不會進(jìn)行全面審查。

---公法調(diào)整的優(yōu)越性。一是公法優(yōu)先保護(hù)公共利益，如果當(dāng)簽定一個(gè)行政協(xié)議侵害公共利益的時(shí)候，就有可能被確認(rèn)為無效或者不可解除。二是行政法重要原則是公平、公開原則，如果在行政協(xié)議簽訂過程中沒有公平的對待所有的競爭者，你就有可能成為被告；如果暗箱操作，沒有公開進(jìn)行，那么有可能被確認(rèn)無效或者被撤銷。三是全面審查原則，納入行政訴訟對行政協(xié)議的訂立、履行、變更、解除、終止等各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行全面的審查，如果出現(xiàn)違法行為，那么該確認(rèn)無效的就確認(rèn)無效，該撤銷的撤銷。四是明確救濟(jì)途徑，減少法院推諉，使得行政協(xié)議爭議得到有效處理，有利于保護(hù)私營主體的合法權(quán)益。

三、行政協(xié)議訴訟案件的前景

行政協(xié)議納入了行政訴訟范圍，審理依據(jù)兼用民事法律規(guī)范，構(gòu)建了新格局、新規(guī)則、新思路。我們有必要以行政協(xié)議訴訟案件前景為衡量標(biāo)準(zhǔn)，對行政協(xié)議有一個(gè)全新的認(rèn)識。

--管轄的確定性。過去的行政協(xié)議糾紛解決存在著民事訴訟、行政訴訟、商事仲裁等多種途徑，但是行政協(xié)議司法解釋明確了行政協(xié)議屬于行政訴訟范圍，約定仲裁管轄無效（除我國締約、參加的國際條約另有規(guī)定），這就使得行政協(xié)議糾紛救濟(jì)途徑排除了民事訴訟和商事仲裁方式。比如在過去的PPP項(xiàng)目協(xié)議中，很多專家都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)約定仲裁條款，高效解決相關(guān)爭議，但是這些約定現(xiàn)在都是無效的。因?yàn)榫葷?jì)途徑暨管轄方式的確定，意味著過去進(jìn)入民事訴訟和商事仲裁的行政協(xié)議爭議將回到行政訴訟中來。

--原告范圍的擴(kuò)大。行政訴訟中行政機(jī)關(guān)恒定為被告，不能主動(dòng)提起行政訴訟，只有原告才可以主動(dòng)提起。因此要想使行政訴訟案件大幅增加，那么最簡單的方法就是擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍和原告的范圍。行政協(xié)議司法解釋明確行政相對人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議的訂立、履行、變更、終止中的行為損害其合法權(quán)益就可以提起行政訴訟，這無疑突破了合同相對性，大幅擴(kuò)大了原告的范圍。如投標(biāo)人過去參加行政協(xié)議的招標(biāo)，招標(biāo)人存在違法違規(guī)行為時(shí)，投標(biāo)人僅能向相關(guān)監(jiān)督管理部門提出質(zhì)疑或者投訴，對監(jiān)督管理部門的處理行為提起行政復(fù)議和行政訴訟；不能直接對招標(biāo)人提起行政訴訟。這種制度的設(shè)計(jì)使得真正需要承擔(dān)責(zé)任的招標(biāo)人不需要直接面對，這也使得招標(biāo)人未受到應(yīng)有的監(jiān)督。但是，行政協(xié)議司法解釋打破了這一局面，投標(biāo)人只要認(rèn)為其公平競爭權(quán)受到了損害，就可以直接對招標(biāo)人為被告提起行政訴訟，由招標(biāo)人直接來承擔(dān)責(zé)任。如有幾百家企業(yè)參加來投標(biāo)，就意味著這幾百家企業(yè)都可以直接對招標(biāo)人提起行政訴訟，招標(biāo)人需要對招標(biāo)行為的合法性來承擔(dān)舉證責(zé)任，如被確認(rèn)違法，就有可能涉及行政賠償，那么相關(guān)人員也將因違法違規(guī)行為受到相應(yīng)的責(zé)任追究。新的規(guī)則，給我們帶來了新的思路，體現(xiàn)著治理體系的現(xiàn)代化，將會倒逼招標(biāo)人進(jìn)一步規(guī)范招投標(biāo)行為。

--適用時(shí)間的溯及既往。行政協(xié)議司法解釋規(guī)定“2015年5月1號之后訂立的行政協(xié)議都可以使用本司法解釋”，意味著自2015年5月1號以后訂立的行政協(xié)議都需要通過行政訴訟解決。同時(shí)，對于因履行行政協(xié)議提起行政訴訟的起訴期限參照民事訴訟時(shí)效確定，那么意味著適用3年的民事訴訟時(shí)效，是否還可以適用民事訴訟時(shí)效的中斷、中止。因此，只要發(fā)生了行政協(xié)議爭議糾紛，都有可能被提起行政訴訟。

--訴訟成本的下降。按照行政訴訟案件訴訟費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，一般行政案件訴訟費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是每件50元。相比較以往通過民事訴訟或者商事仲裁，無疑訴訟成本下降的明顯。尤其涉及PPP協(xié)議或者國有自然使用權(quán)出讓協(xié)議，通常訴訟標(biāo)的都較大，在訴訟成本上將會體現(xiàn)的更為明顯。在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》中規(guī)定“對行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，訴訟費(fèi)用準(zhǔn)用民事案件交納標(biāo)準(zhǔn)”，但是該司法解釋已經(jīng)被廢止。

--行政機(jī)關(guān)非訴強(qiáng)制執(zhí)行的影響。

就我國現(xiàn)狀而言，大部分行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)是不愿意主動(dòng)提起訴訟的，直接導(dǎo)致行政協(xié)議中相對方違約很難承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。行政協(xié)議司法解釋明確了行政機(jī)關(guān)對于協(xié)議相對人的違約行為可以作出決定通過非訴強(qiáng)制執(zhí)行讓違約相對方承擔(dān)責(zé)任，行政機(jī)關(guān)有了解決違約問題的新通道。同時(shí)，如果行政相對人不在法定期限內(nèi)申請行政復(fù)議或行政訴訟，那么就會面臨強(qiáng)制執(zhí)行，那么勢必會使行政相對人通過提起復(fù)議或者訴訟的救濟(jì)途徑，阻礙強(qiáng)制執(zhí)行的發(fā)生。

綜上，行政協(xié)議司法解釋將行政協(xié)議全部納入行政訴訟程序，同時(shí)適用行政法律規(guī)范和民事法律規(guī)范，構(gòu)建了解決行政協(xié)議爭議的新格局、新規(guī)則、新思路，必然會導(dǎo)致行政協(xié)議訴訟案件的增加?；谛姓f(xié)議跨越了公法和私法，要求從事相關(guān)法律實(shí)務(wù)者需要具備綜合運(yùn)用行政法律規(guī)范和民事法律規(guī)范的能力，但是由于法律實(shí)務(wù)者普通缺乏對行政協(xié)議的新格局、新規(guī)則、新思路的認(rèn)知，使得具備綜合運(yùn)用行政法律規(guī)范和民事法律規(guī)范的法律實(shí)務(wù)者較少，這也意味著行政協(xié)議訴訟案件在短時(shí)間內(nèi)不具備大幅增加的可能性。但是，行政協(xié)議司法解釋已經(jīng)從2020年1月1日開始施行，行政協(xié)議的新格局、新規(guī)則、新思路已經(jīng)確立，可以預(yù)測不遠(yuǎn)的將來，它將與單純行政行為共同構(gòu)成行政訴訟的兩大支柱。