“被害人代理”—— 一項時常缺位的重要工作
長期以來，在刑事訴訟的傳統(tǒng)印象理念中，追訴犯罪一直都是公權(quán)力與犯罪行為人之間的斗爭，而作為案件的被害人僅僅是偵查活動中以“我問啥你答啥”的形式被動地接受詢問，對于之后的案件偵查、起訴、審判情況一無所知，在漫長的等待后接受已成定局的結(jié)果，法律賦予被害人如監(jiān)督權(quán)、知情權(quán)和對案件發(fā)表意見等訴訟權(quán)利正逐漸被忽視、淡化，而更為堪憂的是，這種觀念不僅存在于被害人身上，也存在于相當(dāng)一部分司法機(jī)關(guān)和律師的認(rèn)識中，不認(rèn)可被害人的訴訟參與人地位。在筆者親辦的一起故意傷害案件中，作為被害人的訴訟代理人就遭遇過這樣的尷尬：
“哎，律師，不知道你懂不懂，被害人的事兒有我們公安偵查呢，我們沒有聽過被害人還可以找律師的，案子我們會依法辦的，你就不用操心了，以后再不要給我打電話了”——偵查機(jī)關(guān)的辦案人員很不愉快地掛了電話，并拒絕接受律師手續(xù)以及相關(guān)書面材料，雖然后來經(jīng)過反復(fù)溝通，態(tài)度有了轉(zhuǎn)變，但始終對被害人能夠委托律師作為代理人不是很確定。
終于案件被移送檢察院審查起訴，筆者作為代理律師第一時間去案件管理中心提交代理手續(xù)并要求閱卷，場面依舊不順利：
“你是誰的律師？......啊？被害人的律師？不好意思，我們只接收嫌疑人律師的材料”——案管辦的同志看著律師手續(xù)，面露難色，后來在筆者的一再堅持下，終于聯(lián)系到了承辦檢察官，幾番溝通之后，筆者以書面并援引法條的形式提出申請，最終得以閱卷并提交書面法律意見。
后來，案件在檢察院的主導(dǎo)以及雙方律師的正向推動下，嫌疑人由最初的堅決不賠償不道歉的態(tài)度，轉(zhuǎn)變?yōu)橥庖淮涡再r償被害人經(jīng)濟(jì)損失并賠禮道歉，被害人在接受賠償和道歉后也對嫌疑人表示諒解，同意司法機(jī)關(guān)對其從寬處理，不追究任何其他責(zé)任，取得了很好的案件效果，尤其檢察院也對被害人代理律師發(fā)揮的積極作用表示了充分肯定。這雖然是一個法律關(guān)系簡單的普通刑事案件，但如果沒有被害人代理律師的正確和及時介入，被害人很可能拿不到或者只能拿到很少的賠償金，而由于案情本身的緣故，嫌疑人也不會如被害人所愿真的去把“牢底坐穿”，這樣一來就不會真正解決矛盾而達(dá)到“案結(jié)事了”的效果反而會進(jìn)一步激化矛盾。
基于在案件過程中作為被害人代理律師所遭遇的系列尷尬，筆者對“被害人代理”相關(guān)的法律制度以及律師可以開展的工作做了如下思考和梳理：
一、在刑事案件的偵查階段，律師提供法律咨詢、代為書寫控告材料以及其他法律文書的行為符合法律規(guī)定
在公訴案件的偵查階段，被害人及近親屬是否可以委托律師，在《刑事訴訟法》中沒有明確的規(guī)定，而根據(jù)《律師法》第28條第3項和第7項的規(guī)定，律師可以接受公訴案件被害人或者其近親屬的委托，擔(dān)任代理人，參加訴訟，解答有關(guān)法律的詢問、代寫訴訟文書和有關(guān)法律事務(wù)的其他文書。所以，在偵查階段，律師至少可以為委托人提供法律咨詢、代為整理和書寫材料，協(xié)助被害人向偵查機(jī)關(guān)陳述事實(shí)、提供線索以及提出和案件有關(guān)的合理訴求如申請偵查人員回避、向檢察機(jī)關(guān)提出立案監(jiān)督請求、對鑒定結(jié)果提出意見等等，為今后的審查起訴、審判階段打好基礎(chǔ)，為辦案機(jī)關(guān)的工作提供補(bǔ)充性建議，更全面地維護(hù)被害人的權(quán)益以及案件的公平公正。
相關(guān)規(guī)定：
1.《中華人民共和國律師法（2017修正）》第二十八條 律師可以從事下列業(yè)務(wù)：
（一）接受自然人、法人或者其他組織的委托，擔(dān)任法律顧問；
（二）接受民事案件、行政案件當(dāng)事人的委托，擔(dān)任代理人，參加訴訟；
（三）接受刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的委托或者依法接受法律援助機(jī)構(gòu)的指派，擔(dān)任辯護(hù)人，接受自訴案件自訴人、公訴案件被害人或者其近親屬的委托，擔(dān)任代理人，參加訴訟；
（四）接受委托，代理各類訴訟案件的申訴；
（五）接受委托，參加調(diào)解、仲裁活動；
（六）接受委托，提供非訴訟法律服務(wù)；
（七）解答有關(guān)法律的詢問、代寫訴訟文書和有關(guān)法律事務(wù)的其他文書。
2.《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定（2020修正）》（公安部令第159號）第四十一條 辯護(hù)人、訴訟代理人可以依照本章的規(guī)定要求回避、申請復(fù)議。
二、在審查起訴階段，律師作為刑事被害人的代理人具有更明確的法律地位
根據(jù)《刑事訴訟法》第四十六條及司法解釋、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》、《律師法》、《律師辦理刑事案件規(guī)范》等規(guī)定，到了審查起訴階段，律師作為被害人的代理人已經(jīng)可以正式介入案件，大體包括以下幾個方面：
（一）申請閱卷權(quán)及調(diào)查取證權(quán)。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第56條之規(guī)定，被害人的代理人經(jīng)人民檢察院許可，可以查閱、摘抄、復(fù)制案件材料。這里的需要注意的是，代理人和辯護(hù)人不同，閱卷需要“經(jīng)人民檢察院許可”，所以筆者建議作為代理人律師，向檢察院提交代理手續(xù)的同時以書面形式提交一份閱卷申請書，以符合被害人代理律師的辦案規(guī)范。
根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第65條，律師擔(dān)任訴訟代理人，可以參照該解釋59-61條的規(guī)定收集、調(diào)取和本案有關(guān)的證據(jù)材料。雖然以上條文規(guī)定是向人民法院調(diào)取，但實(shí)踐中在審查起訴階段向人民檢察院申請調(diào)取，也是可行的做法，被害人作為案件直接經(jīng)歷者，對于案件的感知和了解是最為直接和全面的，而作為偵查人員，雖然更具有專業(yè)性，但由于受到各種因素限制，偵查工作難免疏漏和不全面，被害人代理人在審查起訴階段閱卷后，對案件的證據(jù)已有了全面了解，如果經(jīng)核對發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有證據(jù)有遺漏或偏頗之處，可以自行依法調(diào)取或者申請辦案機(jī)關(guān)調(diào)取，在這個過程中一定要嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，做好職業(yè)風(fēng)險防范。
相關(guān)規(guī)定：
1.《中華人民共和國刑事訴訟法（2018修訂）》第四十六條 公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬，附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人，自案件移送審查起訴之日起，有權(quán)委托訴訟代理人。自訴案件的自訴人及其法定代理人，附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人，有權(quán)隨時委托訴訟代理人。
人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知被害人及其法定代理人或者其近親屬、附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)委托訴訟代理人。人民法院自受理自訴案件之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知自訴人及其法定代理人、附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)委托訴訟代理人。
2.《關(guān)于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》（法釋〔2021〕1號）
第六十五條 律師擔(dān)任訴訟代理人的，可以查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料。其他訴訟代理人經(jīng)人民法院許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料。
律師擔(dān)任訴訟代理人，需要收集、調(diào)取與本案有關(guān)的證據(jù)材料的，參照適用本解釋第五十九條至第六十一條的規(guī)定。
3.《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（高檢發(fā)釋字〔2019〕4號）第五十六條 經(jīng)人民檢察院許可，訴訟代理人查閱、摘抄、復(fù)制本案案卷材料的，參照本規(guī)則第四十九條的規(guī)定辦理。律師擔(dān)任訴訟代理人，需要申請人民檢察院收集、調(diào)取證據(jù)的，參照本規(guī)則第五十二條的規(guī)定辦理。
（二）申請回避、提出管轄異議權(quán)。根據(jù)《刑事訴訟法》第32條之規(guī)定，訴訟代理人可以要求回避、申請復(fù)議，這一點(diǎn)對于維護(hù)被害人的合法權(quán)利也相當(dāng)重要，而對于管轄權(quán)異議，雖然在《刑事訴訟法》中沒有明確的授權(quán)性規(guī)定，但根據(jù)《刑事訴訟法》第173條、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第260-262條之規(guī)定，人民檢察院在審查起訴時，應(yīng)當(dāng)聽取被害人及其訴訟代理人的意見，并記錄在案，作為訴訟代理人，有權(quán)利向人民檢察院提出和案件有關(guān)的法律意見，而管轄權(quán)作為案件審查的重要一環(huán)，如果對此有異議，應(yīng)當(dāng)及時以口頭、書面的形式提出，爭取到對被害人最為有利的管轄環(huán)境。
相關(guān)規(guī)定：
1.《中華人民共和國刑事訴訟法（2018修訂）》第三十二條 本章關(guān)于回避的規(guī)定適用于書記員、翻譯人員和鑒定人。 辯護(hù)人、訴訟代理人可以依照本章的規(guī)定要求回避、申請復(fù)議。
第一百七十三條 人民檢察院審查案件，應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護(hù)人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人的意見，并記錄在案。辯護(hù)人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人提出書面意見的，應(yīng)當(dāng)附卷。
犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)告知其享有的訴訟權(quán)利和認(rèn)罪認(rèn)罰的法律規(guī)定，聽取犯罪嫌疑人、辯護(hù)人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人對下列事項的意見，并記錄在案：
（一）涉嫌的犯罪事實(shí)、罪名及適用的法律規(guī)定；
（二）從輕、減輕或者免除處罰等從寬處罰的建議；
（三）認(rèn)罪認(rèn)罰后案件審理適用的程序；
（四）其他需要聽取意見的事項。
人民檢察院依照前兩款規(guī)定聽取值班律師意見的，應(yīng)當(dāng)提前為值班律師了解案件有關(guān)情況提供必要的便利。
2.《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（高檢發(fā)釋字〔2019〕4號）
第二百六十條 訊問犯罪嫌疑人，詢問被害人、證人、鑒定人，聽取辯護(hù)人、被害人及其訴訟代理人的意見，應(yīng)當(dāng)由檢察人員負(fù)責(zé)進(jìn)行。檢察人員或者檢察人員和書記員不得少于二人。
第二百六十一條 辦理審查起訴案件，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人的意見，并制作筆錄。辯護(hù)人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人提出書面意見的，應(yīng)當(dāng)附卷。
第二百六十二條 直接聽取辯護(hù)人、被害人及其訴訟代理人的意見有困難的，可以通過電話、視頻等方式聽取意見并記錄在案，或者通知辯護(hù)人、被害人及其訴訟代理人提出書面意見。無法通知或者在指定期限內(nèi)未提出意見的，應(yīng)當(dāng)記錄在案。
（三）陳述意見權(quán)。前文已提到過根據(jù)《刑事訴訟法》第173條、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第260-262條規(guī)定，代理人在審查起訴階段有發(fā)表代理人意見的權(quán)利，如果代理人提交書面意見，人民檢察院應(yīng)當(dāng)附卷，對于這項權(quán)利，代理律師和辯護(hù)律師的權(quán)利基本等同，所以，作為被害人的代理人，需要充分利用和掌握好這次與辦案機(jī)關(guān)溝通的機(jī)會，從事實(shí)定性、法律適用、程序方面充分論證，最好形成完整的書面意見向人民檢察院提交。
（四）提出申訴權(quán)。《刑事訴訟法》第180條規(guī)定，被害人不服人民檢察院不起訴決定的，可以在收到?jīng)Q定書后7日以內(nèi)向上一級人民檢察院申訴或者不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴。而對于申訴、自訴案件，律師完全可以作為代理人積極為被害人行使法律權(quán)利，避免被害人因法律意識和訴訟經(jīng)驗的欠缺，而錯失了維權(quán)的機(jī)會。
相關(guān)規(guī)定：
《中華人民共和國刑事訴訟法（2018修訂）》第一百八十條 對于有被害人的案件，決定不起訴的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將不起訴決定書送達(dá)被害人。被害人如果不服，可以自收到?jīng)Q定書后七日以內(nèi)向上一級人民檢察院申訴，請求提起公訴。人民檢察院應(yīng)當(dāng)將復(fù)查決定告知被害人。對人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴。人民法院受理案件后，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將有關(guān)案件材料移送人民法院。
三、在案件審理階段，律師作為被害人代理人理應(yīng)積極參與庭審，充分發(fā)表意見，維護(hù)被害人利益
在筆者開篇介紹的案例中，案件因在審查起訴階段雙方達(dá)成和解、檢察院做出不起訴決定而結(jié)案，故沒有經(jīng)歷法院審理階段。然而在實(shí)踐中，大多數(shù)刑事案件都會進(jìn)入法院審理階段，也是一個刑事案件的攻堅決戰(zhàn)階段，但在庭審席上，往往看不到訴訟代理人的參與，而反觀《刑事訴訟法》以及相關(guān)法律規(guī)定，卻早早賦予了訴訟代理人在法院審理階段各項重要權(quán)利，考慮到篇幅因素，筆者簡要列舉如下，不再展開論述：
（一）在庭前包括申請閱卷權(quán)、要求法院依法通知開庭日期、涉及被害人隱私申請法院不公開審理、申請審判人員回避、參加庭前會議并發(fā)表意見等；
（二）在正式庭審中訴訟代理人的權(quán)利也幾乎囊括了全部過程，比如陳述代理人意見、申請證人鑒定人出庭、對證據(jù)發(fā)表意見、提出調(diào)取新證據(jù)、根據(jù)情況可以與公訴人、辯護(hù)人進(jìn)行相互辯論，必要時還可以申請法庭延期審理等等；
（三）庭審結(jié)束后同樣可以向人民法院提交書面代理意見，以及在被害人不服一審判決時，協(xié)助被害人向人民檢察院請求抗訴。
相關(guān)規(guī)定：
《中華人民共和國刑事訴訟法（2018修訂）》第一百八十七條 人民法院決定開庭審判后，應(yīng)當(dāng)確定合議庭的組成人員，將人民檢察院的起訴書副本至遲在開庭十日以前送達(dá)被告人及其辯護(hù)人。
在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見。
人民法院確定開庭日期后，應(yīng)當(dāng)將開庭的時間、地點(diǎn)通知人民檢察院，傳喚當(dāng)事人，通知辯護(hù)人、訴訟代理人、證人、鑒定人和翻譯人員，傳票和通知書至遲在開庭三日以前送達(dá)。公開審判的案件，應(yīng)當(dāng)在開庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、開庭時間和地點(diǎn)。
上述活動情形應(yīng)當(dāng)寫入筆錄，由審判人員和書記員簽名。
第一百九十條 開庭的時候，審判長查明當(dāng)事人是否到庭，宣布案由；宣布合議庭的組成人員、書記員、公訴人、辯護(hù)人、訴訟代理人、鑒定人和翻譯人員的名單；告知當(dāng)事人有權(quán)對合議庭組成人員、書記員、公訴人、鑒定人和翻譯人員申請回避；告知被告人享有辯護(hù)權(quán)利。
被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的，審判長應(yīng)當(dāng)告知被告人享有的訴訟權(quán)利和認(rèn)罪認(rèn)罰的法律規(guī)定，審查認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性和認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書內(nèi)容的真實(shí)性、合法性。
第一百九十一條 公訴人在法庭上宣讀起訴書后，被告人、被害人可以就起訴書指控的犯罪進(jìn)行陳述，公訴人可以訊問被告人。
被害人、附帶民事訴訟的原告人和辯護(hù)人、訴訟代理人，經(jīng)審判長許可，可以向被告人發(fā)問。
審判人員可以訊問被告人。
第一百九十二條 公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。
人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定。
公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。
第一百九十五條 公訴人、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)向法庭出示物證，讓當(dāng)事人辨認(rèn)，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。審判人員應(yīng)當(dāng)聽取公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人的意見。
第一百九十七條 法庭審理過程中，當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗。
公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。
法庭對于上述申請，應(yīng)當(dāng)作出是否同意的決定。
第二款規(guī)定的有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定。
第一百九十八條 法庭審理過程中，對與定罪、量刑有關(guān)的事實(shí)、證據(jù)都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查、辯論。
經(jīng)審判長許可，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯論。
審判長在宣布辯論終結(jié)后，被告人有最后陳述的權(quán)利。
第二百二十九條 被害人及其法定代理人不服地方各級人民法院第一審的判決的，自收到判決書后五日以內(nèi)，有權(quán)請求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到被害人及其法定代理人的請求后五日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)作出是否抗訴的決定并且答復(fù)請求人。
盡管如此，在長期的刑事訴訟實(shí)踐中，被害人以及訴訟代理人的各項權(quán)利仍然時常被忽視，被害人作為人身、財產(chǎn)或者其他權(quán)益直接遭受犯罪行為侵害的主體，其在刑事訴訟中的各項權(quán)利仍需在制度層面予以進(jìn)一步明確和規(guī)范，同時對于辦案律師來說，也不能將刑事業(yè)務(wù)固化在辯護(hù)業(yè)務(wù)，被害人的代理工作也是貫穿于整個的刑事訴訟過程且不可忽視的一部分，需要在業(yè)務(wù)上進(jìn)一步深耕細(xì)作，在每一個案件中堅持公平，為正義發(fā)聲。
聲明：本文觀點(diǎn)系作者個人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問題的意見交流或需要法律服務(wù)，請與本所或作者聯(lián)系。
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