國有企業(yè)因其特殊性，法律在規(guī)定國有企業(yè)對外擔保時對程序設(shè)定了較一般企業(yè)更高的要求，首先要遵守《民法典》《公司法》《國有資產(chǎn)法》等關(guān)于擔保的法律規(guī)定，其次要遵守國資委等監(jiān)管部門的規(guī)范性文件要求。筆者就國有企業(yè)融資擔保管理合法合規(guī)性審查提出幾點建議，供國有企業(yè)參考使用。

一、國有企業(yè)融資擔保管理合法性審查建議

《民法典》將各種擔保法律制度進行匯總在第二編物權(quán)篇中，規(guī)定了擔保物權(quán)，包括抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)、留置權(quán)，《民法典》第三編合同編分則中則規(guī)定了保證合同等。最高人民法院于2020年12月25日發(fā)布《中華人民共和國民法典》有關(guān)擔保制度的解釋等對擔保制度的司法適用進一步明確與完善。

《九民紀要》明確了：第一，公司對外擔保需要依《公司法》第十六條的規(guī)定的程序進行決議。第二，未進行決議程序的，法定代表人對外簽訂的擔保合同構(gòu)成越權(quán)代表。第三，越權(quán)代表情況下?lián)：贤欠裼行?，取決于相對人是否善意，即相對人是否知道或應(yīng)當知道法定代表人越權(quán)。相對人善意的，擔保合同有效；相對人非善意的，擔保合同無效。第四，對相對人善意的判斷，以相對人對決議文件進行合理審查為標準，而不要求相對人進行全面實質(zhì)性審查，亦即當出現(xiàn)法定代表人偽造決議文件等情況時，不影響相對人構(gòu)成善意。第五，以擔保為業(yè)的擔保公司提供擔?；蚪鹑跈C構(gòu)開立保函，對全資子公司等提供擔保，擔保合同系公司三分之二對擔保事項有表決權(quán)的股東簽字同意的，可以不經(jīng)公司表決。第六，在因法定代表人越權(quán)而被認定擔保合同無效的情況下，公司承擔締約過失責任。

《企業(yè)國有資產(chǎn)法》規(guī)定，國家出資企業(yè)為他人提供大額擔保應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，由公司股東會、股東大會或者董事會決定；國有獨資企業(yè)、國有獨資公司為他人提供大額擔保除另有規(guī)定或章程有約定由履行出資人職責的機構(gòu)決定的以外，國有獨資企業(yè)由企業(yè)負責人集體討論決定，國有獨資公司由董事會決定。實踐中國務(wù)院國資委對于大額擔保沒有作出明確的數(shù)額界定，具體詳見各地國資委的規(guī)定。從司法實踐中來看，《國有資產(chǎn)法》中要求的國有企業(yè)為他人提供擔保需要由履行出資人職責的機構(gòu)決定、國有獨資公司的董事會決定等相關(guān)要求，并不屬于《民法典》中要求必須經(jīng)過審批方可生效的合同，國有企業(yè)的擔保行為并不因違法該規(guī)定而無效，但不意味著不承擔任何法律責任，具體要結(jié)合案例分析

律師建議：國有企業(yè)在對外擔保必須按照公司章程進行決議，決議必須符合法律、公司章程的規(guī)定及約定，決議過程必須做好書面留痕工作記錄，包含但不限于會議通知、黨委會決議、董事會決議、股東會決議、國資委審批文件等。

二、國有企業(yè)融資擔保管理合規(guī)性審查建議

2021年10月9日，國資委頒發(fā)了《關(guān)于加強中央企業(yè)融資擔保管理工作的通知》（國資發(fā)財評規(guī)〔2021〕75號）（下稱“75號文”）。該文件雖然是直接約束中央企業(yè)融資擔保管理工作的，但其效力屬于國資監(jiān)管的規(guī)范性文件，各地國有企業(yè)從合規(guī)監(jiān)管的角度出發(fā)應(yīng)當參照執(zhí)行。

（一）融資擔保對象審查建議

75號文第三條明確規(guī)定“中央企業(yè)嚴禁對集團外無股權(quán)關(guān)系的企業(yè)提供任何形式擔保。原則上只能對具備持續(xù)經(jīng)營能力和償債能力的子企業(yè)或參股企業(yè)提供融資擔保。不得對進入重組或破產(chǎn)清算程序、資不抵債、連續(xù)三年及以上虧損且經(jīng)營凈現(xiàn)金流為負等不具備持續(xù)經(jīng)營能力的子企業(yè)或參股企業(yè)提供擔保，不得對金融子企業(yè)提供擔保，集團內(nèi)無直接股權(quán)關(guān)系的子企業(yè)之間不得互保，以上三種情況確因客觀情況需要提供擔保且風險可控的，需經(jīng)集團董事會審批。”

1、關(guān)于集團內(nèi)無直接股權(quán)關(guān)系如何界定，律師查詢到國資委2021年11月26日的答復是，“直接股權(quán)關(guān)系不僅限于直接的母子公司關(guān)系，某個企業(yè)對其實際控制的各級子公司均有直接股權(quán)關(guān)系。”因此“直接股權(quán)關(guān)系”并不限于直接的母子公司，而是按照穿透關(guān)系來認定，即對于集團企業(yè)的各級子公司，只要集團企業(yè)對其具有控制權(quán)，都可以認定為是具有直接股權(quán)關(guān)系。

2、關(guān)于三種情況的例外，即確因客觀情況需要提供擔保且風險可控時，經(jīng)集團董事會審批后亦可開展。例如：a、b企業(yè)均為A集團的全資控股子企業(yè)，且a和b之間無相互持股關(guān)系，若a向b提供擔保需經(jīng)中央企業(yè)集團董事會審批。此外，律師查詢到國資委在2022年8月9日對此類問題的答復中還明確了，子企業(yè)對母公司提供擔保亦適用于此條例外情形。

律師建議：國有企業(yè)對外提供擔保必須針對被擔保企業(yè)與國有企業(yè)是否存在股權(quán)關(guān)系，是否具備持續(xù)經(jīng)營能力和償債能力進行判斷，對于特殊三種情況需要集團董事會決策。

（二）融資擔保規(guī)模審查建議

75號文第四條明確規(guī)定“中央企業(yè)應(yīng)當轉(zhuǎn)變子企業(yè)過度依賴集團擔保融資的觀念，鼓勵擁有較好資信評級的子企業(yè)按照市場化方式獨立融資。根據(jù)自身財務(wù)承受能力合理確定融資擔保規(guī)模，原則上總?cè)谫Y擔保規(guī)模不得超過集團合并凈資產(chǎn)的 40%，單戶子企業(yè)（含集團本部）融資擔保額不得超過本企業(yè)凈資產(chǎn)的 50%，納入國資委年度債務(wù)風險管控范圍的企業(yè)總?cè)谫Y擔保規(guī)模不得比上年增加。”

這里的擔保規(guī)模是指對外擔保的合同總金額即發(fā)生額，還是指尚未履行完畢的合同余額？律師查詢到國資委于2021年12月14日的答復，這里的融資擔保余額指的是實際提供擔保的融資余額，而不是發(fā)生額。

律師建議：國有企業(yè)對外提供擔保，應(yīng)當對擔保規(guī)模是否超過下列比例進行審查，集團公司總?cè)谫Y擔保規(guī)模不得超過集團合并凈資產(chǎn)的 40%，單戶子企業(yè)（含集團本部）融資擔保額不得超過本企業(yè)凈資產(chǎn)的 50%。

（三）融資擔保持股比例審查建議

75號文第五條規(guī)定“中央企業(yè)應(yīng)當嚴格按照持股比例對子企業(yè)和參股企業(yè)提供擔保。嚴禁對參股企業(yè)超股比擔保。對子企業(yè)確需超股比擔保的，需報集團董事會審批，同時，對超股比擔保額應(yīng)由小股東或第三方通過抵押、質(zhì)押等方式提供足額且有變現(xiàn)價值的反擔保。對所控股上市公司、少數(shù)股東含有員工持股計劃或股權(quán)基金的企業(yè)提供超股比擔保且無法取得反擔保的，經(jīng)集團董事會審批后，在符合融資擔保監(jiān)管等相關(guān)規(guī)定的前提下，采取向被擔保人依據(jù)代償風險程度收取合理擔保費用等方式防范代償風險。”

律師查詢到國資委在2021年12月14日對比例擔保彈性適用的答復中采取了較嚴的口徑，即要求嚴格按照75號文第五條的規(guī)定來落實反擔保措施。因此國有企業(yè)對外擔保亦受額度限制，整體擔保額度限制在其合并凈資產(chǎn)的40%范圍內(nèi)，個案擔保首先要區(qū)分被擔保人為參股企業(yè)還是子企業(yè)，對參股企業(yè)是嚴禁超股比擔保；對控股子企業(yè)確需超股比擔保的，應(yīng)報集團董事會審批且由小股東或第三方提供足額且有變現(xiàn)價值的反擔保。無法取得反擔保的，可以向被擔保人收取擔保費的方式替代。

律師建議：國有企業(yè)為參股企業(yè)提供擔保，應(yīng)當嚴格審查不得超過股權(quán)比例。國有企業(yè)為子企業(yè)提供擔保，原則上不得超過股權(quán)比例，超過股權(quán)比例應(yīng)當審查是否經(jīng)集團董事會審批，是否由小股東或第三方提供足額且有變現(xiàn)價值的反擔保。

（四）質(zhì)押所持上市公司股票的審查建議

財政部于2001年10月25日發(fā)布了《關(guān)于上市公司國有股質(zhì)押有關(guān)問題的通知》（財企(2001)651號）（下稱“651號文”）。該通知第4條規(guī)定，“國有股東授權(quán)代表單位用于質(zhì)押的國有股數(shù)量不得超過其所持該上市公司國有股總額的50％”。2014年7月11日國資委發(fā)布的《關(guān)于促進企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)有關(guān)事項的通知》（國資發(fā)產(chǎn)權(quán)〔2014〕95號）（下稱“95號文”）中要求國有企業(yè)質(zhì)押所持上市股份時要進行備案。國資委在2020年11月18日明確窗口意見，651號文仍有效，明確了 “國有股東授權(quán)代表單位”適用于各級國資委所出資企業(yè)及各級子企業(yè)。

律師建議：國有企業(yè)在質(zhì)押上市股份時需要遵循651號文以及95號文，即不僅需要備案，還需要限制在50%的質(zhì)押比例內(nèi)。

綜上，國有企業(yè)擔保屬于重大風險事項，應(yīng)當納入“三重一大”事項，國有獨資企業(yè)、國有獨資公司為他人提供擔保的，除法律、法規(guī)以及章程規(guī)定由履行出資人職責的機構(gòu)決定外，應(yīng)分別由負責人集體討論決定或由董事會決定。其他國有企業(yè)對外擔保的，依照法律、行政法規(guī)以及章程規(guī)定，由股東（大）會或董事會等集體決策。在對外擔保提交集體決策前應(yīng)調(diào)查研究，進行必要的研究論證，進行合法合規(guī)性審查，以便決策機構(gòu)能夠做出科學決斷。

后附件：具體法律法規(guī)等條文

《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第四十五條

未經(jīng)履行出資人職責的機構(gòu)同意，國有獨資企業(yè)、國有獨資公司不得有下列行為：

（一）與關(guān)聯(lián)方訂立財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、借款的協(xié)議；

（二）為關(guān)聯(lián)方提供擔保；

（三）與關(guān)聯(lián)方共同出資設(shè)立企業(yè)，或者向董事、監(jiān)事、高級管理人員或者其近親屬所有或者實際控制的企業(yè)投資。

《公司法》第十六條

公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。

公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。

前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。

公司對外提供擔保需要經(jīng)董事會或者股東會的批準。

 《民法典》第五百零二條

依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同應(yīng)當辦理批準等手續(xù)的，依照其規(guī)定。未辦理批準等手續(xù)影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務(wù)條款以及相關(guān)條款的效力。應(yīng)當辦理申請批準等手續(xù)的當事人未履行義務(wù)的，對方可以請求其承擔違反該義務(wù)的責任。

依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同的變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形應(yīng)當辦理批準等手續(xù)的，適用前款規(guī)定。

最高人民法院關(guān)于適用 《中華人民共和國民法典》有關(guān)擔保制度的解釋

第八條 有下列情形之一，公司以其未依照公司法關(guān)于公司對外擔保的規(guī)定作出決議為由主張不承擔擔保責任的，人民法院不予支持：

（一）金融機構(gòu)開立保函或者擔保公司提供擔保；

（二）公司為其全資子公司開展經(jīng)營活動提供擔保；

（三）擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上對擔保事項有表決權(quán)的股東簽字同意。

上市公司對外提供擔保，不適用前款第二項、第三項的規(guī)定。

《全國法院民商事審判工作會議紀要》

19. 【無須機關(guān)決議的例外情況】存在下列情形的，即便債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道沒有公司機關(guān)決議，也應(yīng)當認定擔保合同符合公司的真實意思表示，合同有效： 

（1）公司是以為他人提供擔保為主營業(yè)務(wù)的擔保公司，或者是開展保函業(yè)務(wù)的銀行或者非銀行金融機構(gòu)；

（2）公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權(quán)人提供擔保；

（3）公司與主債務(wù)人之間存在相互擔保等商業(yè)合作關(guān)系；

（4）擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上有表決權(quán)的股東簽字同意。