公法與私法的區(qū)分，是法律分類的重要方法之一。在傳統(tǒng)的認(rèn)識(shí)上，公法和私法呈現(xiàn)涇渭分明的狀態(tài)。基于行政協(xié)議具有“行政性”和“協(xié)議性”的雙重屬性，長(zhǎng)時(shí)間以來(lái)，對(duì)于行政協(xié)議是納入公法調(diào)整還是私法調(diào)整一直存在爭(zhēng)議。

2019年11月27日，最高人民法院公布了《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下“行政協(xié)議司法解釋”），明確將全部的行政協(xié)議都納入公法調(diào)整，在行政協(xié)議訴訟案件的審理依據(jù)上明確可以同時(shí)適用行政法律規(guī)范和民事法律規(guī)范。這種模式，打破了對(duì)公法和私法進(jìn)行嚴(yán)格劃分的傳統(tǒng)認(rèn)知，使得私法的基本原則、理念、方式有機(jī)會(huì)嵌入到了傳統(tǒng)的公法領(lǐng)域，構(gòu)建了解決行政協(xié)議爭(zhēng)議的新格局、新規(guī)則、新思路。

一、行政協(xié)議的范圍

--行政協(xié)議定義。行政協(xié)議又稱行政合同、行政契約。行政協(xié)議司法解釋第一條將行政協(xié)議定義為行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。

行政協(xié)議包含以下四個(gè)方面要素：

一是主體要素，即必須一方當(dāng)事人為行政機(jī)關(guān)；

二是目的要素，即必須是為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)；

三是內(nèi)容要素，協(xié)議內(nèi)容必須具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容；

四是意思要素，即協(xié)議雙方當(dāng)事人必須協(xié)商一致。

行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容是很難界定的，這里就需要引入行政優(yōu)益權(quán)，行政機(jī)關(guān)享有的行政優(yōu)益權(quán)大體包含以下權(quán)利：一是具有優(yōu)先選擇合同相對(duì)方的權(quán)利；二是合同對(duì)行政協(xié)議的履行具有主導(dǎo)權(quán)和監(jiān)督權(quán)；三是單方解除、變更合同的權(quán)利；四是制裁權(quán)。

--行政協(xié)議的范圍。2014年新修訂的行政訴訟法第十二條第一款（十一）規(guī)定“行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的”屬于人民法院受理行政訴訟的范圍，這是行政協(xié)議的法律淵源。看完行政協(xié)議司法解釋全文，其中第二條對(duì)于行政協(xié)議范圍的規(guī)定給我們最直觀沖擊，擴(kuò)張了我們對(duì)行政協(xié)議的認(rèn)知，通過(guò)列舉加兜底的方式明確了行政協(xié)議范圍：

1、政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議

國(guó)家發(fā)改委等六部委頒布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》，明確特許經(jīng)營(yíng)是指政府采用競(jìng)爭(zhēng)方式依法授權(quán)中華人民共和國(guó)境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過(guò)協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運(yùn)營(yíng)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)。如城市供水、供氣、供熱；垃圾處理，污水處理；城市軌道交通和其他公共交通；法律法規(guī)規(guī)定的其他項(xiàng)目等都屬于政府特許經(jīng)營(yíng)。政府特許經(jīng)營(yíng)最核心的就是通過(guò)授予經(jīng)營(yíng)權(quán)獲得收益，大部分特許經(jīng)營(yíng)都存在著收費(fèi)權(quán)的授予。

2、土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議

土地、房屋征收征用比較常見(jiàn)，大部分律師都比較熟悉，在此不過(guò)多贅述。

3、礦業(yè)權(quán)等國(guó)有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議

這與最高院此前的有關(guān)司法解釋是不一致的，比如對(duì)于國(guó)有土地使用權(quán)的出讓合同以前是納入民事訴訟范圍的。自然資源包含土地、海域、草原、林地、礦產(chǎn)、能源等，也即意味著上述國(guó)有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議全部屬于行政協(xié)議，納入行政訴訟進(jìn)行調(diào)整。

4、政府投資的保障性住房的租賃、買(mǎi)賣(mài)等協(xié)議

國(guó)家定義房子是用來(lái)住的，尤其要保障住房困難群眾住有所居。長(zhǎng)時(shí)間以來(lái)，各級(jí)政府也投資建設(shè)了大量的保障性住房，但是對(duì)于保障性住房的分配存在著不公開(kāi)、不透明等暗箱操作的問(wèn)題，根本原因是沒(méi)有建立保障性住房分配的有效監(jiān)督機(jī)制。把政府投資的保障性住房的租賃、買(mǎi)賣(mài)等協(xié)議明確為行政協(xié)議，納入行政訴訟進(jìn)行調(diào)整，意味著保障性住房的行政管理部門(mén)要對(duì)保障性住房分配的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，尤其是分配機(jī)制是否公平、公正、公開(kāi)，將有效的督促保障性住房行政管理部門(mén)依法行政。

5、符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會(huì)資本合作協(xié)議

由于尚未出臺(tái)政府與社會(huì)資本合作協(xié)議（PPP協(xié)議）的相關(guān)法律法規(guī)，導(dǎo)致對(duì)于采用何種方式解決相關(guān)爭(zhēng)議處于不明確狀態(tài)，也使PPP項(xiàng)目出現(xiàn)了很多亂象，“假PPP”或者“違規(guī)的PPP”出現(xiàn)，基于上述考慮，這里設(shè)定了限定條件。合法合規(guī)的PPP項(xiàng)目協(xié)議都應(yīng)該屬于行政協(xié)議，因PPP項(xiàng)目協(xié)議是政府為了履行行政職能和提供公共服務(wù)訂立的，其涉及能源，交通運(yùn)輸，水利，環(huán)保，農(nóng)業(yè)，林業(yè)，科技，保障性安居工程，醫(yī)療，衛(wèi)生，養(yǎng)老教育，文化等公共服務(wù)領(lǐng)域。

6、其他行政協(xié)議

   這是一個(gè)兜底條款，意味著除了上述列舉的五種協(xié)議外，還存在著其他協(xié)議屬于行政協(xié)議。需要思考還有哪些協(xié)議屬于行政協(xié)議？

--行政協(xié)議判斷標(biāo)準(zhǔn)。識(shí)別行政協(xié)議的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即協(xié)議的標(biāo)的及內(nèi)容具有行政法上的權(quán)利義務(wù)。行政法上的權(quán)利義務(wù)可以從以下三方面進(jìn)行判斷：是否行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)；是否為了實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)；是否享有行政優(yōu)益權(quán)。是否行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)為判斷行政協(xié)議的本質(zhì)要素，只要符合該要素，所涉協(xié)議即為行政協(xié)議，而實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)和享有行政優(yōu)益權(quán)為輔助要素。政府存在大量的招商行為，因招商簽訂的招商投資協(xié)議是否屬于行政協(xié)議？從主體要素來(lái)說(shuō)，招商投資協(xié)議一般都是政府及相關(guān)部門(mén)與投資商簽訂的，符合一方主體為行政機(jī)關(guān)；從目的要素來(lái)說(shuō)，招商投資都是政府為了發(fā)展當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)，屬于實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)。從意思要素來(lái)說(shuō)，一般都是雙方協(xié)商后簽訂，符合當(dāng)事人協(xié)助一致。那么判斷招商投資協(xié)議屬不屬于行政協(xié)議的最關(guān)鍵的要素就是內(nèi)容要素，如果只涉及政府提供相關(guān)審批服務(wù)和對(duì)項(xiàng)目推進(jìn)予以協(xié)調(diào)等，未涉及政府給予優(yōu)惠政策、支持財(cái)物等的，那么就未具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，不屬于行政協(xié)議；反之則屬于行政協(xié)議。

--行政協(xié)議排除范圍。行政協(xié)議司法解釋第三條明確了兩類協(xié)議不屬于行政協(xié)議，一是行政機(jī)關(guān)之間因公務(wù)協(xié)助等事由而訂立的協(xié)議，由于協(xié)議雙方主體均為行政機(jī)關(guān)，屬于內(nèi)部協(xié)議，不符合行政協(xié)議最基本的主體要素；二是行政機(jī)關(guān)與其工作人員訂立的勞動(dòng)人事協(xié)議，此協(xié)議受《公務(wù)員法》進(jìn)行調(diào)整，不符合行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)的本質(zhì)要素。

二、行政協(xié)議最終納入公法調(diào)整的原因

從第一部分內(nèi)容來(lái)看，行政協(xié)議的范圍是很廣泛的，但是為什么行政協(xié)議司法解釋要把行政協(xié)議最終納入到了公法調(diào)整，是我們必須研究的問(wèn)題，弄懂這個(gè)問(wèn)題才能從本質(zhì)上理解行政協(xié)議的新格局、新規(guī)則、新思路。

---我國(guó)將行政協(xié)議一開(kāi)始納入了私法調(diào)整的原因。一是與我國(guó)管理體制有關(guān)。長(zhǎng)久以來(lái)我們的政府是管理型政府，實(shí)現(xiàn)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，政府包打天下，沒(méi)有公私合作的理念。二是與我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平有關(guān)。將行政協(xié)議納入行政訴訟就會(huì)涉及到國(guó)家賠償?shù)膯?wèn)題，但是我國(guó)經(jīng)濟(jì)長(zhǎng)期處于不發(fā)達(dá)水平，國(guó)家財(cái)政收入有限，加上依法行政水平不高，將行政協(xié)議納入行政訴訟范圍勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致財(cái)政壓力增大。三是與國(guó)家財(cái)稅體制有關(guān)。由于過(guò)去預(yù)算管理不嚴(yán)格，致使很多地方政府及相關(guān)部門(mén)都存在著大量財(cái)政預(yù)算外收入，不接受審計(jì)和紀(jì)檢部門(mén)監(jiān)督，這就是我們通常說(shuō)的小金庫(kù)?；谛〗饚?kù)的存在，使各級(jí)地方政府及相關(guān)單位是有能力來(lái)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

---行政協(xié)議最終納入公法調(diào)整的原因。一是與政府職能轉(zhuǎn)變有關(guān)。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的推進(jìn)，經(jīng)濟(jì)社會(huì)不斷發(fā)展，尤其是城鎮(zhèn)化不斷擴(kuò)張，管理型政府已經(jīng)不能滿足社會(huì)公共服務(wù)的需求，管理型政府向法治型、服務(wù)型政府轉(zhuǎn)變，公私合作逐步增多，行政協(xié)議行為需要有效規(guī)范。二是與反腐敗有關(guān)。我國(guó)從“十八大”開(kāi)始進(jìn)行強(qiáng)有力的反腐，我們?cè)诜锤瘮∵^(guò)程中發(fā)現(xiàn)成就腐敗最大根源在于公權(quán)力部門(mén)被私營(yíng)業(yè)主俘獲，直接侵害著公共利益。因此國(guó)家推進(jìn)了“受賄行賄一起查”，實(shí)踐證明效果比較好。三是與行政法的基本原則有關(guān)。我們國(guó)家在公共資源配置方面的最大問(wèn)題就是不公平、不公開(kāi)，導(dǎo)致暗箱操作、權(quán)力尋租層出不窮，使得社會(huì)問(wèn)題凸顯，社會(huì)風(fēng)氣變壞，有必要建立公開(kāi)、透明的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。

---私法調(diào)整的局限性。一是私法更強(qiáng)調(diào)意思自治，一旦合同簽訂，雙方就必須遵照?qǐng)?zhí)行；二是合同具有相對(duì)性，審查以訴訟請(qǐng)求為限，不會(huì)進(jìn)行全面審查。

---公法調(diào)整的優(yōu)越性。一是公法優(yōu)先保護(hù)公共利益，如果當(dāng)簽定一個(gè)行政協(xié)議侵害公共利益的時(shí)候，就有可能被確認(rèn)為無(wú)效或者不可解除。二是行政法重要原則是公平、公開(kāi)原則，如果在行政協(xié)議簽訂過(guò)程中沒(méi)有公平的對(duì)待所有的競(jìng)爭(zhēng)者，你就有可能成為被告；如果暗箱操作，沒(méi)有公開(kāi)進(jìn)行，那么有可能被確認(rèn)無(wú)效或者被撤銷(xiāo)。三是全面審查原則，納入行政訴訟對(duì)行政協(xié)議的訂立、履行、變更、解除、終止等各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行全面的審查，如果出現(xiàn)違法行為，那么該確認(rèn)無(wú)效的就確認(rèn)無(wú)效，該撤銷(xiāo)的撤銷(xiāo)。四是明確救濟(jì)途徑，減少法院推諉，使得行政協(xié)議爭(zhēng)議得到有效處理，有利于保護(hù)私營(yíng)主體的合法權(quán)益。

三、行政協(xié)議訴訟案件的前景

行政協(xié)議納入了行政訴訟范圍，審理依據(jù)兼用民事法律規(guī)范，構(gòu)建了新格局、新規(guī)則、新思路。我們有必要以行政協(xié)議訴訟案件前景為衡量標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)行政協(xié)議有一個(gè)全新的認(rèn)識(shí)。

--管轄的確定性。過(guò)去的行政協(xié)議糾紛解決存在著民事訴訟、行政訴訟、商事仲裁等多種途徑，但是行政協(xié)議司法解釋明確了行政協(xié)議屬于行政訴訟范圍，約定仲裁管轄無(wú)效（除我國(guó)締約、參加的國(guó)際條約另有規(guī)定），這就使得行政協(xié)議糾紛救濟(jì)途徑排除了民事訴訟和商事仲裁方式。比如在過(guò)去的PPP項(xiàng)目協(xié)議中，很多專家都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)約定仲裁條款，高效解決相關(guān)爭(zhēng)議，但是這些約定現(xiàn)在都是無(wú)效的。因?yàn)榫葷?jì)途徑暨管轄方式的確定，意味著過(guò)去進(jìn)入民事訴訟和商事仲裁的行政協(xié)議爭(zhēng)議將回到行政訴訟中來(lái)。

--原告范圍的擴(kuò)大。行政訴訟中行政機(jī)關(guān)恒定為被告，不能主動(dòng)提起行政訴訟，只有原告才可以主動(dòng)提起。因此要想使行政訴訟案件大幅增加，那么最簡(jiǎn)單的方法就是擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍和原告的范圍。行政協(xié)議司法解釋明確行政相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議的訂立、履行、變更、終止中的行為損害其合法權(quán)益就可以提起行政訴訟，這無(wú)疑突破了合同相對(duì)性，大幅擴(kuò)大了原告的范圍。如投標(biāo)人過(guò)去參加行政協(xié)議的招標(biāo)，招標(biāo)人存在違法違規(guī)行為時(shí)，投標(biāo)人僅能向相關(guān)監(jiān)督管理部門(mén)提出質(zhì)疑或者投訴，對(duì)監(jiān)督管理部門(mén)的處理行為提起行政復(fù)議和行政訴訟；不能直接對(duì)招標(biāo)人提起行政訴訟。這種制度的設(shè)計(jì)使得真正需要承擔(dān)責(zé)任的招標(biāo)人不需要直接面對(duì)，這也使得招標(biāo)人未受到應(yīng)有的監(jiān)督。但是，行政協(xié)議司法解釋打破了這一局面，投標(biāo)人只要認(rèn)為其公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)受到了損害，就可以直接對(duì)招標(biāo)人為被告提起行政訴訟，由招標(biāo)人直接來(lái)承擔(dān)責(zé)任。如有幾百家企業(yè)參加來(lái)投標(biāo)，就意味著這幾百家企業(yè)都可以直接對(duì)招標(biāo)人提起行政訴訟，招標(biāo)人需要對(duì)招標(biāo)行為的合法性來(lái)承擔(dān)舉證責(zé)任，如被確認(rèn)違法，就有可能涉及行政賠償，那么相關(guān)人員也將因違法違規(guī)行為受到相應(yīng)的責(zé)任追究。新的規(guī)則，給我們帶來(lái)了新的思路，體現(xiàn)著治理體系的現(xiàn)代化，將會(huì)倒逼招標(biāo)人進(jìn)一步規(guī)范招投標(biāo)行為。

--適用時(shí)間的溯及既往。行政協(xié)議司法解釋規(guī)定“2015年5月1號(hào)之后訂立的行政協(xié)議都可以使用本司法解釋”，意味著自2015年5月1號(hào)以后訂立的行政協(xié)議都需要通過(guò)行政訴訟解決。同時(shí)，對(duì)于因履行行政協(xié)議提起行政訴訟的起訴期限參照民事訴訟時(shí)效確定，那么意味著適用3年的民事訴訟時(shí)效，是否還可以適用民事訴訟時(shí)效的中斷、中止。因此，只要發(fā)生了行政協(xié)議爭(zhēng)議糾紛，都有可能被提起行政訴訟。

--訴訟成本的下降。按照行政訴訟案件訴訟費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，一般行政案件訴訟費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是每件50元。相比較以往通過(guò)民事訴訟或者商事仲裁，無(wú)疑訴訟成本下降的明顯。尤其涉及PPP協(xié)議或者國(guó)有自然使用權(quán)出讓協(xié)議，通常訴訟標(biāo)的都較大，在訴訟成本上將會(huì)體現(xiàn)的更為明顯。在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》中規(guī)定“對(duì)行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，訴訟費(fèi)用準(zhǔn)用民事案件交納標(biāo)準(zhǔn)”，但是該司法解釋已經(jīng)被廢止。

--行政機(jī)關(guān)非訴強(qiáng)制執(zhí)行的影響。

就我國(guó)現(xiàn)狀而言，大部分行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)是不愿意主動(dòng)提起訴訟的，直接導(dǎo)致行政協(xié)議中相對(duì)方違約很難承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。行政協(xié)議司法解釋明確了行政機(jī)關(guān)對(duì)于協(xié)議相對(duì)人的違約行為可以作出決定通過(guò)非訴強(qiáng)制執(zhí)行讓違約相對(duì)方承擔(dān)責(zé)任，行政機(jī)關(guān)有了解決違約問(wèn)題的新通道。同時(shí)，如果行政相對(duì)人不在法定期限內(nèi)申請(qǐng)行政復(fù)議或行政訴訟，那么就會(huì)面臨強(qiáng)制執(zhí)行，那么勢(shì)必會(huì)使行政相對(duì)人通過(guò)提起復(fù)議或者訴訟的救濟(jì)途徑，阻礙強(qiáng)制執(zhí)行的發(fā)生。

綜上，行政協(xié)議司法解釋將行政協(xié)議全部納入行政訴訟程序，同時(shí)適用行政法律規(guī)范和民事法律規(guī)范，構(gòu)建了解決行政協(xié)議爭(zhēng)議的新格局、新規(guī)則、新思路，必然會(huì)導(dǎo)致行政協(xié)議訴訟案件的增加?；谛姓f(xié)議跨越了公法和私法，要求從事相關(guān)法律實(shí)務(wù)者需要具備綜合運(yùn)用行政法律規(guī)范和民事法律規(guī)范的能力，但是由于法律實(shí)務(wù)者普通缺乏對(duì)行政協(xié)議的新格局、新規(guī)則、新思路的認(rèn)知，使得具備綜合運(yùn)用行政法律規(guī)范和民事法律規(guī)范的法律實(shí)務(wù)者較少，這也意味著行政協(xié)議訴訟案件在短時(shí)間內(nèi)不具備大幅增加的可能性。但是，行政協(xié)議司法解釋已經(jīng)從2020年1月1日開(kāi)始施行，行政協(xié)議的新格局、新規(guī)則、新思路已經(jīng)確立，可以預(yù)測(cè)不遠(yuǎn)的將來(lái)，它將與單純行政行為共同構(gòu)成行政訴訟的兩大支柱。