建設(shè)工程領(lǐng)域的轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)等違法亂象一直層出不窮，屢禁不止。從1997年實(shí)施的《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱“《建筑法》”）開始，對(duì)轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)的違法行為在法律層面明確作出了禁止性規(guī)定。雖然國家從法律、行政法規(guī)及部門規(guī)章等層面，對(duì)轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)的違法行為的認(rèn)定、查處和監(jiān)督都有相應(yīng)的規(guī)定，但無論是過去，還是現(xiàn)今的建筑市場，涉及轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)的違法行為并沒有因相關(guān)法律法規(guī)的禁止性規(guī)定而消除。以最高人民法院審理的民事案件為例，經(jīng)威科先行法律信息庫大數(shù)據(jù)檢索，截止2020年2月24日，最高人民法院公示的建設(shè)工程合同糾紛案件是6082件，其中涉及轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠（借用資質(zhì)）的案件分別為802件、370件、457件，占比分別達(dá)到13%、6%、8%，合計(jì)占比為27%，即最高人民法院辦理的一百件建設(shè)工程合同糾紛案件中，其中27件案件涉及到上述違法情形。（見下圖）

以上數(shù)據(jù)一定程度上反映了在建設(shè)工程領(lǐng)域，轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠（借用資質(zhì)）的違法現(xiàn)象存在一定的普遍性，涉及的民事訴訟案件數(shù)量相對(duì)還是比較多的。司法實(shí)踐中，法院在審理涉及轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠違法情形的建設(shè)工程合同糾紛時(shí)，對(duì)相關(guān)熱點(diǎn)及難點(diǎn)問題也有不同的裁判觀點(diǎn)，甚至有些裁判觀點(diǎn)在現(xiàn)實(shí)中也還存在較大的爭議。本文通過對(duì)轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠（借用資質(zhì)）的法律規(guī)定、違法情形、法律后果分析，結(jié)合最高人民法院對(duì)涉及轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠（借用資質(zhì)）的建設(shè)工程合同糾紛案件的裁判觀點(diǎn)，對(duì)相關(guān)熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題進(jìn)行分析和探討，并從建設(shè)工程發(fā)包人、承包人不同角度提出相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)防范建議。

一、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠違法行為認(rèn)定依據(jù)和表現(xiàn)形式
（一）認(rèn)定依據(jù)
從法律位階分析，《建筑法》、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”）、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱“《招標(biāo)投標(biāo)法》”）等法律均對(duì)轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠（借用資質(zhì)）違法行為有明確的禁止性規(guī)定。上述法律規(guī)定，禁止將全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，或?qū)⑷拷ㄖこ讨夂笠苑职x轉(zhuǎn)包給他人；禁止將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位，禁止分包單位將工程再分包；禁止超越資質(zhì)等級(jí)或以任何形式借用其他建筑施工企業(yè)名義承攬工程?！督ㄖā芳啊墩袠?biāo)投標(biāo)法》對(duì)上述違法行為相應(yīng)的法律責(zé)任也作了總體性規(guī)定?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》（以下簡稱“《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》”）、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面治理拖欠農(nóng)民工工資問題的意見》以及即將于2020年5月1日起生效施行的《保障農(nóng)民工工資支付條例》等行政法規(guī)，對(duì)轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠違法行為認(rèn)定、違法情形以及法律責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定。特別是將要施行的《保障農(nóng)民工工資支付條例》，第一次對(duì)轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠違法行為導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的情形，從行政法規(guī)層面對(duì)建設(shè)單位和施工單位應(yīng)承擔(dān)的清償責(zé)任進(jìn)行了明確。除了上述法律行政法規(guī)外，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布實(shí)施的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（以下簡稱《認(rèn)定查處管理辦法》）、《關(guān)于開展房屋建筑和市政工程建設(shè)中掛靠借用資質(zhì)投標(biāo)違規(guī)出借資質(zhì)問題專項(xiàng)清理工作的通知》、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》，以及住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部和國家發(fā)展改革委聯(lián)合發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》等部委規(guī)章，也專門對(duì)轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠違法行為的認(rèn)定、查處以及監(jiān)督管理等不同程度地作了規(guī)定。上述部委規(guī)章中，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》于2020年3月1日剛剛生效施行，對(duì)轉(zhuǎn)包違法分包違法行為進(jìn)行了總體性規(guī)定?！墩J(rèn)定查處管理辦法》是住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部于2019年1月發(fā)布施行的，同時(shí)將2014年的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》予以廢止?！墩J(rèn)定查處管理辦法》對(duì)轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的違法行為的認(rèn)定、查處、處罰和監(jiān)督管理方面都有了新的規(guī)定，規(guī)定的行政處罰措施也比試行辦法更加嚴(yán)格。
除了上述法律行政法規(guī)以及部委規(guī)章外，最高人民法院于2014年和2018年先后發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》和《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（二）（以下簡稱“《建工司法解釋一》”、“《建工司法解釋二》”），對(duì)建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠簽訂的合同效力、法律后果、工程質(zhì)量責(zé)任、損失賠償以及實(shí)際施工人權(quán)利主張等問題均有相應(yīng)的規(guī)定，是建設(shè)工程合同糾紛案件的重要司法裁判依據(jù)。
（二）表現(xiàn)形式
《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《認(rèn)定查處管理辦法》對(duì)轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠作了概念性規(guī)定。轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。違法分包，是指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為。掛靠，是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為，就是我們通常所說的借用資質(zhì)的違法行為。
《認(rèn)定查處管理辦法》中以列舉方式對(duì)轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的違法情形進(jìn)行了規(guī)定，即對(duì)上述違法行為的表現(xiàn)形式予以了明確。結(jié)合《認(rèn)定查處管理辦法》以及《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定，本文對(duì)轉(zhuǎn)包、違法分包以及掛靠的表現(xiàn)形式總結(jié)如下：
1、轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式。
除了轉(zhuǎn)包概念中所涉及到的承包單位將工程整體轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人（包括母公司將承接工程轉(zhuǎn)給子公司施工的情形），或者肢解以后以分包名義轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人的兩種情形外，以聯(lián)合體名義承包工程，但實(shí)際聯(lián)合體一方不參與工程施工及管理，并向另一方收取管理費(fèi)或其他類似費(fèi)用的情形，亦構(gòu)成轉(zhuǎn)包。除上述三種情形外，轉(zhuǎn)包還有其他各種表現(xiàn)形式，以下述形式表現(xiàn)出來的違法行為，在沒有證據(jù)證明是掛靠或其他違法情形時(shí)，亦應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。具體包括：（1）承包單位未派駐主要管理人員，或派駐主要管理人員中一人及以上無勞資和社保關(guān)系，或派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人對(duì)工程未實(shí)施組織管理，又不能合理解釋且提供證明的（主要管理人員包括項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等）；（2）承包單位負(fù)責(zé)采購的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備由其他單位或個(gè)人采購、租賃，或者認(rèn)為系自行采購、租賃卻不能提供采購、租賃合同及發(fā)票等證明，也不能合理解釋且提供證明的；（3）形式上為專業(yè)作業(yè)承包，但計(jì)取費(fèi)用時(shí)除了上交承包單位的“管理費(fèi)”外，實(shí)際計(jì)取了承包單位的全程工程款，即名為專業(yè)承包，實(shí)為轉(zhuǎn)包的形式；（4）名為合作、聯(lián)營或內(nèi)部承包，實(shí)為變相轉(zhuǎn)包給其他單位或個(gè)人施工；（5）除了建設(shè)單位、總承包單位及專業(yè)承包單位對(duì)外發(fā)包專業(yè)工程外，非前述主體對(duì)外發(fā)包專業(yè)工程的；（6）專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；（7）施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項(xiàng)后又將款項(xiàng)轉(zhuǎn)撥給其他單位和個(gè)人，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的。
通過分析上述轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式，接受轉(zhuǎn)包的對(duì)象包括單位或個(gè)人，接受轉(zhuǎn)包的單位，無論是否有資質(zhì)、資質(zhì)高低，均不影響構(gòu)成轉(zhuǎn)包。根據(jù)《建筑法》28條規(guī)定，禁止工程轉(zhuǎn)包行為，無論以任何形式對(duì)工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包均構(gòu)成違法。
2、掛靠的表現(xiàn)形式。
根據(jù)《認(rèn)定查處管理辦法》以及《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定，掛靠的本質(zhì)是借用資質(zhì)的行為，是被禁止的違法行為。以掛靠方式承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。總體上有三種表現(xiàn)形式，第一種是無資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他單位的資質(zhì)承攬工程的；第二種是有資質(zhì)的施工單位互相借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的；掛靠的第三種表現(xiàn)形式，準(zhǔn)確的來說應(yīng)當(dāng)是第三類表現(xiàn)形式，因?yàn)樗恢皇且环N情形，前述轉(zhuǎn)包表現(xiàn)形式中所列的（1）--（7）項(xiàng)中的各種情形，如有證據(jù)證明是掛靠的，應(yīng)當(dāng)按掛靠進(jìn)行認(rèn)定。
如上所述，掛靠和轉(zhuǎn)包在某種程度上不好區(qū)分，有些轉(zhuǎn)包行為的表現(xiàn)形式，最后經(jīng)法院或相關(guān)部門審查查明，有可能實(shí)際上是掛靠。轉(zhuǎn)包和掛靠情形下，合同無效的涉及范圍是不同的，在掛靠情形下，被掛靠人因?yàn)榇嬖诔鼋栀Y質(zhì)行為，其與發(fā)包人簽訂的合同因違返法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效，被掛靠人和掛靠人所簽訂的合同也因違法而無效，所以掛靠情形下上下游合同均應(yīng)認(rèn)定無效。但轉(zhuǎn)包則不同，轉(zhuǎn)包是轉(zhuǎn)包合同無效，但轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人簽訂的合同未必是無效的。
3?違法分包的表現(xiàn)形式。
結(jié)合《建筑法》第26條、第29條，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條，以及《認(rèn)定查處管理辦法》第12條的規(guī)定，建筑工程可以依法分包，禁止違法分包?！墩J(rèn)定查處管理辦法》第12條以列舉方式規(guī)定了6種違法分包的情形：（1）承包單位將其承包的工程分包給個(gè)人的；（2）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位的；（3）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；（4）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的（5）專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的；（6）專業(yè)作業(yè)承包人除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費(fèi)用的。除上述六種違法分包外，《建筑法》第29條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條還規(guī)定了一種違法分包形式，即：建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的，也構(gòu)成違法分包。但該種情形下的違法分包合同是否應(yīng)認(rèn)定無效，司法實(shí)踐中還存在爭議，亦有不同的裁判觀點(diǎn)。
上述轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的各種表現(xiàn)形式，最后歸根結(jié)底會(huì)在一定程度上引發(fā)工程施工安全問題、質(zhì)量問題、工期問題，農(nóng)工民討薪問題、以及工程款結(jié)算及支付問題等等，便會(huì)發(fā)生各種各樣的與建設(shè)工程有關(guān)的糾紛。因此，首先涉及到上述轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠情形下合同效力問題，最高人民法院《建工司法解釋一》第1條和第4條明確規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。合同無效便面臨無效的法律后果，涉及責(zé)任承擔(dān)、損失賠償、實(shí)際施工人維權(quán)等等。下面第二部分，主要從司法裁判視角對(duì)建設(shè)工程領(lǐng)域轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠實(shí)務(wù)中主要的難點(diǎn)問題進(jìn)行分析和探討。

二、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠情形主要裁判觀點(diǎn)分析
（一）多層轉(zhuǎn)包或違法分包情形下，實(shí)際施工人向與其無合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或違法分包人主張權(quán)利，法院如何裁判。
司法實(shí)踐中，我們常見的轉(zhuǎn)包或違法分包是發(fā)包人將工程發(fā)包給承包人，承包人轉(zhuǎn)包或違法分包給其他單位或個(gè)人。除此之外，現(xiàn)實(shí)中還存在大量的比較復(fù)雜的層層轉(zhuǎn)包或?qū)訉舆`法分包的現(xiàn)象，例如發(fā)包人將工程發(fā)包給承包人，承包人轉(zhuǎn)包或違法分包，接手的轉(zhuǎn)包人或違法分包人再次轉(zhuǎn)包或違法分包，最終由實(shí)際施工人完成工程施工。層層轉(zhuǎn)包或違法分包情形下，中間環(huán)節(jié)存在多個(gè)轉(zhuǎn)包人或違法分包人，實(shí)際施工人主張權(quán)利時(shí)，如將發(fā)包人、與實(shí)際施工人簽訂合同的第一手轉(zhuǎn)包人或違法分包人、以及前面所有環(huán)節(jié)上的轉(zhuǎn)包人或違法分包人都作為被告提起訴訟，要求所有轉(zhuǎn)包人或違法分包人與發(fā)包人一起承擔(dān)責(zé)任，法院應(yīng)如何處理呢？
我們通過不同的案例來分析實(shí)踐中的司法裁判觀點(diǎn)，但在此之前，先看最高人民法院對(duì)于轉(zhuǎn)包或違法分包的實(shí)際施工人主張權(quán)利是如何規(guī)定的。《建工司法解釋一》第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”第26條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”《建工司法解釋二》第24條規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
下面通過對(duì)最高人民法院兩個(gè)不同裁判視角的案例中裁判觀點(diǎn)的梳理進(jìn)行分析：
案例1：最高人民法院（2018）最高法民申1808號(hào)
最高院裁判觀點(diǎn)：合同無效不等同于沒有合同關(guān)系，合同無效應(yīng)產(chǎn)生合同無效的法律后果，合同無效不是當(dāng)事人可以主張突破合同相對(duì)性的理由。本案A公司為謝某違法轉(zhuǎn)包前一手的違法分包人，系建設(shè)工程施工合同的承包人而非發(fā)包人，故王某要求依據(jù)《建工司法解釋一》第26條規(guī)定判令A(yù)公司承擔(dān)連帶責(zé)任缺乏依據(jù)，原審判決并無不當(dāng)。
案例2：最高人民法院（2019）最高法民申5724號(hào)
最高院裁判觀點(diǎn)：A公司將涉案工程發(fā)包給B公司，B公司將涉案工程分包給C公司，C公司又將該工程交由其子公司D公司，D公司與崔某簽訂《工程聯(lián)合合作協(xié)議書》，將案涉工程轉(zhuǎn)包給崔某實(shí)際施工建設(shè)。依據(jù)《建工司法解釋一》第26條規(guī)定，崔某有權(quán)請求發(fā)包人A公司在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。如果A公司已經(jīng)向B公司支付全部工程款，不存在欠付工程款的情況，則B公司應(yīng)當(dāng)在欠付工程款范圍內(nèi)向崔某承擔(dān)責(zé)任，依次類推，確定案涉工程的發(fā)包人、分包人、轉(zhuǎn)包人應(yīng)向?qū)嶋H施工人崔某承擔(dān)責(zé)任的范圍。二審判決以不能突破合同相對(duì)性、崔某無證據(jù)證明本案其他被申請人之間存在違法轉(zhuǎn)包的情形為由，認(rèn)定A公司、B公司、C公司不應(yīng)向崔某承擔(dān)責(zé)任，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。
分析：上述最高人民法院的兩個(gè)案例，案例1是《建工司法解釋二》2019年2月1日施行前的案例，案例2是《建工司法解釋二》施行后的案例。最高院針對(duì)同樣是層層轉(zhuǎn)包或違法分包的實(shí)際施工人主張權(quán)利問題，有明顯不同的裁判觀點(diǎn)，案例1裁判觀點(diǎn)認(rèn)為合同無效不能成為突破合同相對(duì)性的理由，實(shí)際施工人向與其沒有合同關(guān)系的承包人主張承擔(dān)連帶責(zé)任的不予支持。案例2裁判觀點(diǎn)則完全相反，認(rèn)為以不能突破合同相對(duì)性為由駁回實(shí)際施工人請求沒有依據(jù)，應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)包人、分包人、轉(zhuǎn)包人是否欠付工程款依次查明，在查明的欠付款范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)最高人民法院2011年的《全國民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（法辦(2011)442號(hào)）規(guī)定：“對(duì)實(shí)際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，要嚴(yán)格依照法律、司法解釋的規(guī)定進(jìn)行審查；不能隨意擴(kuò)大《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條第2款的適用范圍，并且要嚴(yán)格根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定明確發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。” 《建工司法解釋二》第24條規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”本條規(guī)定中對(duì)轉(zhuǎn)包人或違法分包人是否不包含層層轉(zhuǎn)包或違法分包人，并未作排除性規(guī)定，最高院在案例2中主張對(duì)發(fā)包人、分包人、轉(zhuǎn)包人欠付款范圍查明，按欠付款情況承擔(dān)責(zé)任的裁判觀點(diǎn)，更有利于厘清法律關(guān)系和查明事實(shí)，與《全國民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定嚴(yán)格審查，不隨意擴(kuò)大范圍，以及《建工司法解釋二》24條規(guī)定在查明的欠付工程款數(shù)額范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定是不沖突的。在層層轉(zhuǎn)包或違法分包的實(shí)際施工人主張權(quán)利的案件中，法院不查明事實(shí)，僅以無合同相對(duì)性為由駁回實(shí)際施工人對(duì)無合同關(guān)系的承包人、轉(zhuǎn)包人或違法分包人的起訴，不利于查明案件事實(shí)，更不利于解決糾紛。
（二）掛靠型實(shí)際施工人能否適用《建工司法解釋一》第26條向發(fā)包人主張權(quán)利。
案例3: 最高人民法院(2019)最高法民申652號(hào)
最高院裁判觀點(diǎn)：根據(jù)已查明的事實(shí)，沈某系掛靠在B公司名下實(shí)際施工，發(fā)包人A公司亦認(rèn)可沈某為掛靠B公司名下的施工主體，故沈某是案涉工程的實(shí)際施工人。沈某有權(quán)以自己的名義對(duì)發(fā)包人A公司提起訴訟，A公司應(yīng)當(dāng)在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)沈某承擔(dān)責(zé)任。A公司主張《建工司法解釋一》第26條規(guī)定的實(shí)際施工人僅指非法轉(zhuǎn)包及違法分包的施工人，不包括掛靠情形下的實(shí)際施工人，此種狹義理解不符合該條文意旨，本院不予支持。
案例4：最高人民法院（2019）最高法民終1350號(hào)。
最高院裁判觀點(diǎn)：在處理無資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人掛靠有資質(zhì)的建筑企業(yè)承攬工程時(shí)，應(yīng)進(jìn)一步審查合同相對(duì)人是否善意、在簽訂協(xié)議時(shí)是否知道掛靠事實(shí)來作出相應(yīng)認(rèn)定。如果相對(duì)人不知曉掛靠事實(shí)，有理由相信承包人就是被掛靠人，則應(yīng)優(yōu)先保護(hù)善意相對(duì)人，雙方所簽訂協(xié)議直接約束善意相對(duì)人和被掛靠人，此時(shí)掛靠人和被掛靠人之間可能形成違法轉(zhuǎn)包關(guān)系，實(shí)際施工人可就案涉工程價(jià)款請求承包人和發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；如果相對(duì)人在簽訂協(xié)議時(shí)知道掛靠事實(shí)，即相對(duì)人與掛靠人、被掛靠人通謀作出虛假意思表示，則掛靠人和發(fā)包人之間可能直接形成事實(shí)上的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，掛靠人可直接向發(fā)包人主張權(quán)利。即無論屬于上述何種情形，均不能僅以存在掛靠關(guān)系而簡單否定掛靠人享有的工程價(jià)款請求權(quán)。一審法院應(yīng)當(dāng)在受理案件后，就各方當(dāng)事人之間形成何種法律關(guān)系、陳某在本案中的法律地位究竟為何、對(duì)案涉工程款是否享有實(shí)體權(quán)利、其訴訟請求能否得到支持等焦點(diǎn)問題進(jìn)行實(shí)體審理后作出判斷得出結(jié)論。因此，一審法院認(rèn)為掛靠關(guān)系不能適用《建工司法解釋一》第26條規(guī)定，進(jìn)而認(rèn)定陳某不是本案適格原告并駁回其起訴，系適用法律錯(cuò)誤，本院予以糾正。
分析：上述兩案均是在《建工司法解釋二》施行后作出的裁判，案例3是2019年2月26日作出的裁判，最高院認(rèn)為《建工司法解釋一》第26條規(guī)定的實(shí)際施工人包括掛靠型實(shí)際施工人。案例4是2019年9月27日作出的裁判，最高院在該案中的裁判觀點(diǎn)對(duì)掛靠型實(shí)際施工人主張權(quán)利有比較現(xiàn)實(shí)的指引作用。結(jié)合最高院在案例4中的裁判觀點(diǎn)，分析認(rèn)為，不能因掛靠而否定實(shí)際施工人的工程價(jià)款請求權(quán)。掛靠型實(shí)際施工人能否依據(jù)《建工司法解釋一》第26條主張權(quán)利，需要判斷被掛靠人與發(fā)包人簽訂合同時(shí)，發(fā)包人是否對(duì)掛靠明知，如明知掛靠事實(shí)，則發(fā)包人與掛靠人形成事實(shí)上的合同關(guān)系，掛靠型實(shí)際施工人有權(quán)直接向發(fā)包人主張權(quán)利，但不宜適用《建工司法解釋一》第26條作出裁判。如果發(fā)包人對(duì)于掛靠事實(shí)不知曉，應(yīng)認(rèn)定為善意相對(duì)人，保護(hù)其權(quán)利，對(duì)掛靠人與被掛靠人之間的合同關(guān)系應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，并依據(jù)《建工司法解釋一》第26條作出裁判。這一觀點(diǎn)與最高院民事審判第一庭在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋二理解與適用》一書中的觀點(diǎn)是一致的，即《建工司法解釋二》第24條規(guī)定不適用于掛靠型實(shí)際施工人，但掛靠型實(shí)際施工人仍然可以主張債權(quán)請求權(quán)。
（三）實(shí)際施工人主張權(quán)利管轄如何確定。
案例5:最高人民法院（2014）民申字第1591號(hào)
最高院裁判觀點(diǎn)：A公司主張工程價(jià)款的基礎(chǔ)法律關(guān)系是與B公司之間的合同關(guān)系，雙方約定仲裁，排除法院管轄權(quán)。A公司將C公司、B公司作為共同被告起訴至法院，違背了A公司與B公司通過仲裁處理雙方爭議的約定。
分析：關(guān)于實(shí)際施工人主張權(quán)利如何確定管轄的問題，2015年2月4日生效的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“《民訴法解釋》”）第28條對(duì)《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱“《民事訴訟法》”）第33條第一項(xiàng)規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)糾紛由不動(dòng)產(chǎn)所在地法院專屬管轄作了解釋：“民事訴訟法第33條第一項(xiàng)規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)糾紛是指因不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利確認(rèn)、分割、相鄰關(guān)系等引起的物權(quán)糾紛。農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動(dòng)產(chǎn)糾紛確定管轄。”以此時(shí)間為節(jié)點(diǎn)，2015年2月4日以后，對(duì)建設(shè)工程施工合同糾紛適用不動(dòng)產(chǎn)專屬管轄。關(guān)于專屬管轄的建設(shè)工程施工合同糾紛范圍應(yīng)包括哪些，雖還沒有明確的規(guī)定，但最高院在（2018）最高法民轄41號(hào)民事裁定書中的裁判觀點(diǎn)認(rèn)為：實(shí)踐中，由不動(dòng)產(chǎn)所在地法院專屬管轄的建設(shè)工程施工合同糾紛，不限于《民事案件案由規(guī)定》的建設(shè)工程合同糾紛項(xiàng)下的第三個(gè)第四級(jí)案由“建設(shè)工程施工合同糾紛”，應(yīng)當(dāng)包括該項(xiàng)下的建設(shè)工程施工相關(guān)的案件，即建設(shè)工程施工合同糾紛，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛，建設(shè)工程分包合同糾紛，建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛，裝飾裝修合同糾紛，鐵路修建合同糾紛，農(nóng)村建房施工合同糾紛。因此，既使是實(shí)際施工人提起的訴訟，屬于上述建設(shè)工程施工合同糾紛范圍的，應(yīng)由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄。但如果實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人或違法分包人約定仲裁條款，參考上述案例的裁判觀點(diǎn)，實(shí)際施工人起訴轉(zhuǎn)包人或違法分包人、發(fā)包人的，其基礎(chǔ)法律關(guān)系還應(yīng)當(dāng)是其與轉(zhuǎn)包人或違法分包人的轉(zhuǎn)包或違法分包合同關(guān)系，既使合同無效，根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”）第57條規(guī)定，合同無效并不影響合同約定的爭議解決條款的效力。因此還應(yīng)當(dāng)依據(jù)無效合同約定的解決爭議條款確定管轄。最高人民法院在（2014）民申字第1591號(hào)案件中的裁判觀點(diǎn)即符合上述理論。
（四）轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠情形下合同無效后，對(duì)《建工司法解釋一》第2條規(guī)定的“參照合同約定支付工程價(jià)款”，法院如何認(rèn)定。
案例6：最高人民法院(2013)民一終字第93號(hào)
最高院裁判觀點(diǎn)：將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位或個(gè)人，合同無效。工程質(zhì)量合格，“參照合同約定支付工程價(jià)款”主要指參照合同有關(guān)工程款計(jì)價(jià)方法和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的約定。關(guān)于合同約定的支付條件，結(jié)算條件作為抗辯理由不予支持。
分析：根據(jù)《建工司法解釋一》第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”此處的參照約定，指向的合同應(yīng)為實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人或違法分包人或被掛靠人簽訂的合同，并應(yīng)當(dāng)以合同中關(guān)于工程款計(jì)價(jià)方法和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的約定為依據(jù)，而不是以該合同約定的支付條件或結(jié)算條件為依據(jù)，關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)支付取決于工程質(zhì)量是否合格或修復(fù)后是否合格。
（五）實(shí)際施工人是否享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的問題。
關(guān)于實(shí)際施工人工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題從兩方面分析：一是實(shí)際施工人是否享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)；二是發(fā)承包雙方關(guān)于放棄工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的約定的效力問題。
案例7：最高人民法院（2019）最高民法申2755號(hào)
最高院裁判觀點(diǎn)：案涉施工合同項(xiàng)下的建設(shè)工程由馬某施工，馬某系案涉工程實(shí)際施工人。《建工司法解釋二》第17條規(guī)定：“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第286條規(guī)定請求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”該司法解釋施行后本案尚未審結(jié)，上述規(guī)定適用于本案。馬某并非與發(fā)包人A公司簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人。根據(jù)上述法律及司法解釋的規(guī)定，二審法院認(rèn)為馬某作為實(shí)際施工人不享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，適用法律正確。
案例8：最高人民法院（2019）最高法民終978號(hào)
最高院裁判觀點(diǎn)：建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是法律賦予建設(shè)工程施工人的法定權(quán)利，屬于具有擔(dān)保性質(zhì)的民事財(cái)產(chǎn)權(quán)利，權(quán)利人當(dāng)然可以自由選擇是否行使，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)允許其通過約定放棄。而且，放棄優(yōu)先受償權(quán)并不必然侵害建設(shè)工程承包人或建筑工人的合法權(quán)益，承包人或建筑工人的合法權(quán)益還可通過其他途徑的保障予以實(shí)現(xiàn)。因此，安泰公司關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)屬于法定權(quán)利，不能通過約定放棄的上訴理由，于法無據(jù)，不應(yīng)支持。
分析：最高人民法院2011年《全國民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》明確：“因違法分包、轉(zhuǎn)包等導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效，實(shí)際施工人請求依據(jù)《合同法》第286條規(guī)定對(duì)建設(shè)工程行使優(yōu)先受償權(quán)不予支持。”再結(jié)合《建工司法解釋二》第17條規(guī)定：“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第286條規(guī)定請求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持”。可以確定，享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的是與發(fā)包人簽訂施工合同的承包人，不包括無效合同的實(shí)際施工人，也不應(yīng)當(dāng)包括合法分包人，除非該分包系由發(fā)包人指定分包，此時(shí)實(shí)際是由指定分包人與發(fā)包人之間在履行合同，指定分包人應(yīng)在指定分包工程范圍內(nèi)享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。
（六）名為內(nèi)部承包實(shí)為轉(zhuǎn)包或掛靠的認(rèn)定。
案例9：最高人民法院(2018)最高法民申4718號(hào)
最高院裁判觀點(diǎn)：內(nèi)部承包應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：（1）主體方面，承包人須為本單位人員，即為與本單位有合法的人事或者勞動(dòng)合同、工資以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系的人員；（2）經(jīng)營投入方面，承包人以使用單位的財(cái)產(chǎn)為主，自己投入的財(cái)產(chǎn)僅占次要的地位；（3）企業(yè)管理方面，內(nèi)部承包雖然是自主經(jīng)營，但企業(yè)對(duì)其管理相對(duì)緊密。具體到本案，其一，褚某與A公司的勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定，應(yīng)以書面勞動(dòng)合同、社保繳納憑證、工資發(fā)放證明等予以證實(shí)，任職通知及表彰通報(bào)尚不足以認(rèn)定雙方的勞動(dòng)關(guān)系；其二，根據(jù)《內(nèi)部承包協(xié)議書》約定，褚某不但需要按照工程決算審定價(jià)交納5.5%的承包管理費(fèi)，還需自籌資金、自負(fù)盈虧、自擔(dān)責(zé)任。結(jié)合上述兩點(diǎn)，褚某與A公司之間并非內(nèi)部承包關(guān)系。由褚某借用A公司的名義對(duì)外進(jìn)行施工，故雙方屬掛靠關(guān)系，《內(nèi)部承包協(xié)議書》應(yīng)認(rèn)定無效。
案例10：最高人民法院(2018)最高法民申4718號(hào)
最高院裁判觀點(diǎn)：陳某與A公司簽訂《內(nèi)部承包合同》，從《內(nèi)部承包合同》訂立的主體來看，陳某與A公司具有勞動(dòng)關(guān)系。其次，從合同的效力來看，雙方是在平等、自愿的基礎(chǔ)上簽訂該合同，是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，且沒有違反法律規(guī)定，是一份合法有效的合同。再次，從合同內(nèi)容來看，《內(nèi)部承包合同》約定：A公司要對(duì)涉案工程進(jìn)行人員、資金支持，對(duì)工程分包進(jìn)行審查，對(duì)涉案工程審計(jì)和考核后將工程利潤作為獎(jiǎng)金分配給陳某（詳見《內(nèi)部承包合同》第六條利潤分配與虧損補(bǔ)償），結(jié)合合同全部內(nèi)容以及合同實(shí)際履行情況，可以認(rèn)定雙方簽訂的合同符合內(nèi)部承包合同的特征。
分析：《關(guān)于改革國營施工企業(yè)經(jīng)營機(jī)制的若干規(guī)定》（計(jì)施【1987】1806號(hào)）第2條規(guī)定，施工企業(yè)內(nèi)部可以根據(jù)承包工程的不同情況，按照所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)適當(dāng)分離的原則，實(shí)行多層次、多形式的內(nèi)部承包經(jīng)營責(zé)任制。依據(jù)上述規(guī)定，承包單位取得工程后，可以依法進(jìn)行內(nèi)部承包，簽訂的協(xié)議的形式可以是內(nèi)部承包協(xié)議，也可以是工程項(xiàng)目管理責(zé)任書等形式。但必須符合以下要求：（1）主體方面，內(nèi)部承包人須為本單位職員或分支機(jī)構(gòu)或職能部門。如為本單位職員，需與本單位有合法的勞資關(guān)系及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系；（2）投入方面，主要是由施工企業(yè)對(duì)工程施工進(jìn)行投資；（3）管理方面，施工企業(yè)對(duì)工程從人、財(cái)、物各處方面均應(yīng)有管理，不能完全由內(nèi)部承包人自負(fù)盈虧并放任不管。不具備上述條件的內(nèi)部承包協(xié)議，結(jié)合最高人民法院上述兩個(gè)案例，對(duì)內(nèi)部承包協(xié)議的效力應(yīng)予以否定，并應(yīng)結(jié)合實(shí)際認(rèn)定為轉(zhuǎn)包或掛靠關(guān)系。
（七）掛靠型實(shí)際施工人能否提起代位權(quán)訴訟。
《合同法》第73條規(guī)定：“第七十三條因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)”。關(guān)于實(shí)際施工人提起代位權(quán)訴訟問題，《建工司法解釋二》第25條規(guī)定：“實(shí)際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對(duì)其造成損害為由，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。”司法解釋僅明確了轉(zhuǎn)包或違法分包情形下的實(shí)際施工人可行使代位權(quán)，并未明確包含掛靠型實(shí)際施工人。掛靠型實(shí)際施工人能否依據(jù)《合同法》第73條規(guī)定以被掛靠人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)而提起代位權(quán)訴訟呢？通過以下案例進(jìn)行分析。
案例11：(2015)沭開民初字第01737號(hào)
沭陽縣人民法院裁判觀點(diǎn)：錢某和金某與被告A公司系掛靠與被掛靠的關(guān)系，錢某和金某為涉案工程的實(shí)際施工人。被告A公司以錢某和金某未向其支付稅金為由，拒絕出具授權(quán)委托書，客觀上致使實(shí)際施工人錢某和金某無法領(lǐng)取相應(yīng)工程款，系被告A公司怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)實(shí)際施工人錢某和金某造成損害，錢某和金某有權(quán)依據(jù)《中華人民共和國合同法》第七十三條以自己的名義代位行使被告A公司的債權(quán)。
分析：上述案例中沭陽縣人民法院認(rèn)為，掛靠型實(shí)際施工人可以通過代位權(quán)訴訟向發(fā)包人主張權(quán)利。但《建工司法解釋二》施行后，對(duì)于實(shí)際施工人行使代位權(quán)有明確規(guī)定，第25條規(guī)定：“以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對(duì)其造成損害為由，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持”。該條款中并未包含掛靠情形下的實(shí)際施工人，結(jié)合現(xiàn)實(shí)中掛靠的實(shí)際情形，對(duì)掛靠型實(shí)際施工人行使代位權(quán)應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。如發(fā)包人與被掛靠人簽訂施工合同時(shí)對(duì)于掛靠事實(shí)明知，掛靠人實(shí)際施工工程，應(yīng)認(rèn)定發(fā)包人與掛靠人形成事實(shí)上的合同關(guān)系，掛靠型實(shí)際施工人無需提起代位權(quán)訴訟，可直接起訴發(fā)包人主張事實(shí)合同關(guān)系下的債權(quán)。如發(fā)包人與被掛靠人簽訂施工合同時(shí)對(duì)于掛靠不知曉，發(fā)包人應(yīng)屬善意相對(duì)人，掛靠人實(shí)際施工工程，不宜以掛靠人與被掛靠人的自認(rèn)而認(rèn)定為掛靠關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定被掛靠人與掛靠人構(gòu)成轉(zhuǎn)包，依據(jù)《建工司法解釋二》第25條認(rèn)定其有權(quán)提起代位權(quán)訴訟。
（八）合同中未約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可的分包合同效力如何認(rèn)定。
《建筑法》第29條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第2款規(guī)定，總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的，屬于違法分包。司法實(shí)踐中，對(duì)于這種違法分包的合同效力是如何認(rèn)定的呢？通過兩個(gè)案例來分析：
案例12: 最高人民法院（2016）最高法民申223號(hào)
最高院裁判觀點(diǎn)：B公司與A公司簽訂建設(shè)工程施工合同，承建紅旗醫(yī)院綜合樓工程，B公司將通風(fēng)及火災(zāi)自動(dòng)報(bào)警工程分包給C公司，未簽訂書面分包合同，C公司為該部分工程的實(shí)際施工方，由于B公司與A公司簽訂的建設(shè)工程施工合同中未約定可以對(duì)外分包，A公司亦不予認(rèn)可，該分包工程的行為違反了法律的禁止性規(guī)定，一、二審法院認(rèn)定C公司與B公司之間的建設(shè)工程分包合同無效正確。
分析：《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管管條例》從法律行政法規(guī)層面規(guī)定，對(duì)于總承包合同中未約定，又未給建設(shè)單位認(rèn)可的分包屬違法分包。最高人民法院在上述2016年的案例中亦認(rèn)為分包合同違反法律的禁止性規(guī)定應(yīng)屬無效。但是2019年11月8日最高院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》中明確了涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。違法效力性強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效?！督ㄖā返?9條和《建設(shè)工程質(zhì)量管管條例》第78條的規(guī)定中關(guān)于總承包合同中未約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可的分包條款設(shè)定，并未涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗，該條款應(yīng)不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)據(jù)此認(rèn)定未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可的，由承包人與具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位簽訂的分包合同無效，今后的司法實(shí)踐中，對(duì)于此類合同的效力認(rèn)定應(yīng)依據(jù)紀(jì)要確定的原則進(jìn)行認(rèn)定。
（九）轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠情形下約定的“管理費(fèi)”、“利潤”應(yīng)否支持。
案例13: 最高人民法院(2017)最高法民再247號(hào)
最高院裁判觀點(diǎn)：案涉工程項(xiàng)目由無建筑資質(zhì)的實(shí)際施工人司某組織施工，不能按照有資質(zhì)企業(yè)組織施工標(biāo)準(zhǔn)計(jì)取企業(yè)管理費(fèi)，本院認(rèn)為，企業(yè)管理費(fèi)應(yīng)予酌減。工程款利潤屬建設(shè)工程施工合同合法有效情況下的履行利益，案涉施工合同被認(rèn)定為無效，司某主張?jiān)摬糠止こ炭顭o法律依據(jù)。
案例14: 最高人民法院(2015)民申字第2280號(hào)
最高院裁判觀點(diǎn)：本案計(jì)取企業(yè)管理費(fèi)和規(guī)費(fèi)系依據(jù)有關(guān)規(guī)定，與實(shí)際施工人的身份并無關(guān)系，所以A公司主張“不應(yīng)計(jì)取管理費(fèi)、規(guī)費(fèi)”的事由不成立。
分析：關(guān)于合同無效后，合同中約定的相關(guān)管理費(fèi)和利潤應(yīng)否支持的問題，最高人民法院在上述兩案的司法裁判中意見不同。根據(jù)《合同法》第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。第59條規(guī)定：“當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人”?！督üに痉ń忉屢弧返?條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”。第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”。
依據(jù)上述規(guī)定，轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠情形下合同無效后，工程質(zhì)量合格的，才具備參照合同約定支付工程價(jià)款的條件，對(duì)于約定的管理費(fèi)、利潤是否計(jì)取，認(rèn)為應(yīng)結(jié)合個(gè)案實(shí)際情況，分析各方的過錯(cuò)程度，對(duì)超出合同無效補(bǔ)償原則且明顯過高的管理費(fèi)和利潤應(yīng)當(dāng)適當(dāng)調(diào)整，以其達(dá)到補(bǔ)償之平衡原則和遏制利用無效合同賺取高額利潤的非法行為。

三、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠法律風(fēng)險(xiǎn)及防控建議
關(guān)于建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的違法行為，至少會(huì)從以下三個(gè)方面給建筑工程的各方參與人帶來法律風(fēng)險(xiǎn)。一是上下游各方合同當(dāng)事人以及實(shí)際施工人的民事法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)；二是因轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠違法行為違返了《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而被追究行政責(zé)任，予以行政處罰的風(fēng)險(xiǎn)；三是因上述違法行為在招標(biāo)階段、工程施工過程中引發(fā)各種與合規(guī)招投標(biāo)、工程安全、工程質(zhì)量等有關(guān)的刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。針對(duì)上述風(fēng)險(xiǎn)，在目前加大力度嚴(yán)控上述違法行為，規(guī)范建筑市場，并全力保護(hù)農(nóng)民工利益的環(huán)境下，作為建設(shè)單位、總承包單位應(yīng)從哪些方面去防范上述風(fēng)險(xiǎn)呢？本文將從發(fā)包人和承包人不同角度進(jìn)行分析并提出一些建議。
（一）法律風(fēng)險(xiǎn)
1、民事法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)
最高人民法院《建工司法解釋一》第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效”。因此，轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠違法行為導(dǎo)致的直接后果是簽訂的合同無效。關(guān)于合同無效的法律后果，結(jié)合《合同法》第58條規(guī)定和《建工司法解釋一》第2條規(guī)定，總結(jié)如下：合同無效后，若工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求發(fā)包人參照合同約定支付工程價(jià)款的，可以支持。若工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人應(yīng)當(dāng)修復(fù)，因修復(fù)產(chǎn)生的費(fèi)用，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)。修復(fù)合格后，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，可以支持。無法完全修復(fù)只能修復(fù)部分的，發(fā)包人可以減少支付或者拒絕支付工程款。無法修復(fù)的，發(fā)包人有權(quán)不予支付工程款。若承包人給發(fā)包人造成損失，若發(fā)包人有過錯(cuò)的，按照發(fā)承包人過錯(cuò)比例承擔(dān)損失賠償責(zé)任；如發(fā)包人無過錯(cuò)的，由承包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
總體來說，因轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠違法行為導(dǎo)致合同無效后，有可能涉及工程款支付責(zé)任、工期索賠，工程質(zhì)量責(zé)任、損失賠償責(zé)任、農(nóng)民工工資清償或代償責(zé)任、非法用工等責(zé)任承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，以及轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠實(shí)際施工人在施工各環(huán)節(jié)中的工程材料采購、設(shè)備設(shè)施租賃、雇傭人員傷亡賠償中涉及表見代理、表見代表等問題而引發(fā)責(zé)任承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。尤其是用工風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》規(guī)定：施工企業(yè)將工程發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。結(jié)合國務(wù)院發(fā)布并即將于2020年5月1日起施行的《保障農(nóng)民工工資支付條例》規(guī)定，將工程發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，存在被認(rèn)定事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，并因此成為用工主體的風(fēng)險(xiǎn)；因未簽訂勞動(dòng)合同，存在勞動(dòng)者主張雙倍工資的風(fēng)險(xiǎn)；超過一年未簽訂勞動(dòng)合同的，存在被要求簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)；用人單位使用非法主體派遣的農(nóng)民工，拖欠工資的，存在由用人單位清償拖欠工資的風(fēng)險(xiǎn)；建設(shè)單位或施工總承包單位將工程發(fā)包或分包給個(gè)人或非法主體，拖欠農(nóng)民工工資能引發(fā)上述一系列民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。
2?行政責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)
《建筑法》第66條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。第67條規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分的，存在由建設(shè)單位或施工總承包單位清償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)；施工單位允許他人以自已名義承攬工程的，拖欠農(nóng)民工工資，存在由施工單位清償?shù)蕊L(fēng)險(xiǎn)。在轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠違法情形下，有可包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》對(duì)轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠違法行為的具體處罰力度、處罰措施均作了詳細(xì)明確的規(guī)定。具體處罰措施包括責(zé)令改正、沒收違法所得、罰款、責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級(jí)、吊銷資質(zhì)證書等。對(duì)認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其參加工程投標(biāo)活動(dòng)、承攬新的工程項(xiàng)目，并對(duì)其企業(yè)資質(zhì)是否滿足資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)條件進(jìn)行核查，對(duì)達(dá)不到資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求的限期整改，整改后仍達(dá)不到要求的，資質(zhì)審批機(jī)關(guān)撤回其資質(zhì)證書。對(duì)2年內(nèi)發(fā)生2次及以上轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，應(yīng)當(dāng)依法按照情節(jié)嚴(yán)重情形給予處罰，即應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N資質(zhì)證書。因違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為導(dǎo)致發(fā)生質(zhì)量安全事故的，應(yīng)當(dāng)依法按照情節(jié)嚴(yán)重情形給予處罰，即應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N資質(zhì)證書。

3、刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)
在建設(shè)工程發(fā)承包過程及施工過程中，因轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠違法行為，涉嫌犯罪的，根據(jù)相關(guān)犯罪事實(shí)，依法追究刑事責(zé)任。主要涉及以下六個(gè)方面的刑事責(zé)任。
（1）在工程轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠過程中如存在索賄、受賄、行賄，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
（2）實(shí)際施工人借用資質(zhì)參與工程招投標(biāo)過程中如存在圍標(biāo)、串通招投標(biāo)行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
（3）因轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠違法行為，導(dǎo)致工程施工過程中發(fā)生安全事故、工程質(zhì)量事故，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
（4）轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠施工過程中管理人員違章指揮、強(qiáng)令職工冒險(xiǎn)作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，依法追究刑事責(zé)任。
（5）轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠違法行為導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
（6）其他因轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠違法行為引發(fā)的犯罪行為，被追究刑事責(zé)任的情形。
（二）風(fēng)險(xiǎn)防范建議
轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠違法行為導(dǎo)致的工程質(zhì)量問題，安全責(zé)任問題以及農(nóng)民工上訪討薪等問題層出不窮，發(fā)包人常常被牽入到各類糾紛中，甚至由于上述違法行為導(dǎo)致工程中途停工、合同被迫解除，造成工程濫尾等。承包人也因上述違法行為屢屢被行政處罰，構(gòu)成犯罪的，相關(guān)單位及人員被依法追究刑事責(zé)任。為了防止和杜絕這些不法現(xiàn)象，發(fā)包人和承包人均有必要提高防范意識(shí)，并做好風(fēng)險(xiǎn)防范。本文從發(fā)包人和承包人角度分別提出風(fēng)險(xiǎn)防范建議。
1、發(fā)包人角度的風(fēng)險(xiǎn)防控建議
（1）招投標(biāo)階段，嚴(yán)格按招標(biāo)程序?qū)彶橥稑?biāo)人資格、項(xiàng)目經(jīng)理、其他項(xiàng)目管理人資格；未招標(biāo)工程，簽訂合同前對(duì)承包人資格、主要項(xiàng)目管理人員資格進(jìn)行審查；防范承包人將資質(zhì)出借或允許其他單位或個(gè)人掛靠承攬工程。
（2）簽訂合同時(shí)，對(duì)合同文本委托專業(yè)法律人員進(jìn)行審查，在合同中設(shè)定承包人擅自分包、轉(zhuǎn)包等情形下的責(zé)任承擔(dān)條款及后果條款，防范承包人違法分包或轉(zhuǎn)包。
（3）要求總承包對(duì)派駐現(xiàn)場的項(xiàng)目經(jīng)理出具合法授權(quán)書，并提供勞動(dòng)合同及社保繳費(fèi)證明，防范項(xiàng)目經(jīng)理系非承包人人員，導(dǎo)致無法按合同約定駐場對(duì)工程項(xiàng)目進(jìn)行管理的現(xiàn)象發(fā)生。
（4）要求承包單位做到農(nóng)民工用工實(shí)名制登記，提供全員勞動(dòng)合同及社保關(guān)系證明文件，防范非法用工。
（5）加強(qiáng)和完善工程監(jiān)理的現(xiàn)場管理和例會(huì)制度。
（6）做好對(duì)總承包人及合法分包人的信用評(píng)級(jí)及監(jiān)督工作。
（7）發(fā)包人派駐有經(jīng)驗(yàn)的工程師常駐現(xiàn)場，或者聘請有經(jīng)驗(yàn)的工程師協(xié)助做好工程項(xiàng)目管理工作，防范承包人層層轉(zhuǎn)包、違法分包現(xiàn)象。
（8）監(jiān)督總承包人設(shè)立農(nóng)民工工資保證金賬戶，農(nóng)民工工資支付專用賬戶。
（9）發(fā)包人針對(duì)每一項(xiàng)工程做好項(xiàng)目資金管理，人工費(fèi)撥付管理，工資支付臺(tái)賬及存檔管理。
（10）建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)以項(xiàng)目為單位建立保障農(nóng)民工工資支付協(xié)調(diào)機(jī)制和工資拖欠預(yù)防機(jī)制，督促施工總承包單位加強(qiáng)勞動(dòng)用工管理，妥善處理與農(nóng)民工工資支付相關(guān)的矛盾糾紛。
（11）對(duì)工程施工過程中發(fā)現(xiàn)的其他違法、違規(guī)現(xiàn)象及時(shí)調(diào)查處理，及時(shí)采取防控措施，避免造成嚴(yán)重后果。
2、承包人角度的風(fēng)險(xiǎn)防控建議
（1）建立或完善自已內(nèi)部用工體制，提前做好《保障農(nóng)民工工資支付條例》施行后的非法用工防范工作。
（2）完善每項(xiàng)工程的項(xiàng)目管理團(tuán)隊(duì)，設(shè)制勞資專員崗位，專門對(duì)農(nóng)民工實(shí)名制進(jìn)行管理。
（3）設(shè)置合同部結(jié)合《保障農(nóng)民工工資支付條例》調(diào)整和完善合同管理和談判機(jī)制。
（4）制定農(nóng)民工實(shí)名制管理制度，應(yīng)對(duì)即將到來的建筑市場農(nóng)民工全員勞動(dòng)合同制。
（5）對(duì)總承包人承攬工程交給子公司施工屬于工程轉(zhuǎn)包要有正確認(rèn)識(shí)，在工程招投標(biāo)階段就要預(yù)先考慮到實(shí)際施工問題，做好規(guī)范。
（6）需要對(duì)工程進(jìn)行內(nèi)部承包的，必須采取合法的內(nèi)部承包模式，避免構(gòu)成違法分包或轉(zhuǎn)包。
（7）對(duì)農(nóng)民工進(jìn)行實(shí)名制登記及備案，總承包單位對(duì)專業(yè)分包和勞務(wù)分包單位應(yīng)提出同樣要求和管理措施。
（8）針對(duì)每一個(gè)工程項(xiàng)目，做好農(nóng)民工工資保證金賬戶、農(nóng)民工工資專用賬戶設(shè)立工作，每月人工費(fèi)上報(bào)工作等，防止發(fā)生農(nóng)民工欠薪、討薪事件。
（9）總承包單位要對(duì)分包單位實(shí)行信用評(píng)級(jí)和擔(dān)保金制度，嚴(yán)格把控分包階段，避免發(fā)生違法分包及分包階段再轉(zhuǎn)包、分包人掛靠情形，以及分包階段的農(nóng)民工討薪事件。
（10）總承包單位應(yīng)建立工程質(zhì)量管理制度，嚴(yán)把工程質(zhì)量關(guān)和安全關(guān)，避免發(fā)生工程質(zhì)量事故和安全事故。
（11）承包人應(yīng)有轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠違法行為風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，調(diào)整企業(yè)對(duì)工程項(xiàng)目的承攬及管理制度，人員管理制度，安全及質(zhì)量監(jiān)督制度。

結(jié) 語
從2017年到2020年，國家密集出臺(tái)和修改了多部建設(shè)工程領(lǐng)域的法律、行政法規(guī)及部委規(guī)章，并取消或合并了一批與建設(shè)工程有關(guān)的資質(zhì)，大力推進(jìn)“放管服”改革。建筑行業(yè)、建筑企業(yè)適應(yīng)“放管服”變化也是勢在必行，且非常重要的。建筑行業(yè)正在發(fā)生從量到質(zhì)的變化，行業(yè)自律的要求也越來越高，“依法合規(guī)”是建筑企業(yè)必須適應(yīng)的常態(tài)化要求。對(duì)于建筑領(lǐng)域的轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠違法行為的防范和治理，是建筑行業(yè)“依法合規(guī)”開展工程建設(shè)，規(guī)范建筑市場的重要工作。本文以期通過對(duì)轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠違法行為的分析和司法裁判觀點(diǎn)的梳理，幫助建設(shè)工程的參與各方厘清其中的關(guān)系，以維護(hù)各方的合法權(quán)益。