伴隨著我國(guó)對(duì)房地產(chǎn)行業(yè)的各項(xiàng)調(diào)控措施及政策貫徹實(shí)施，一些中小型房地產(chǎn)公司面臨了資金困難，它們利用本土企業(yè)的優(yōu)勢(shì)，往往具備“拿地”的優(yōu)勢(shì)，但由于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目是需要大量資金且開(kāi)發(fā)周期較長(zhǎng)的系統(tǒng)工程，它們?cè)?ldquo;拿地”后存在缺乏開(kāi)發(fā)資金的困擾；另一方面是，少數(shù)大型房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)，為開(kāi)拓業(yè)務(wù)，在拓展外地“版圖”時(shí)，往往沒(méi)有本土房地產(chǎn)企業(yè)的優(yōu)勢(shì)，無(wú)法獨(dú)立獲得開(kāi)發(fā)項(xiàng)目地塊。在這樣的環(huán)境之下，只能寄希望于“合作開(kāi)發(fā)”。“房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)”正是能讓上述企業(yè)各取所需，促進(jìn)資金與土地的有機(jī)結(jié)合，盤活了不少樓盤與閑置土地，推動(dòng)了房地產(chǎn)行業(yè)的發(fā)展與繁榮。

一、何為合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目及特征

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件解釋”）第十二條規(guī)定：本解釋所稱的合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的合同。

我們可知，合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)應(yīng)當(dāng)滿足與“合伙關(guān)系”特征相同的三個(gè)要件：共同投資、共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，同現(xiàn)已廢止的《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》的聯(lián)營(yíng)合同的要件一致。

二、合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)的條件

1.合作方應(yīng)當(dāng)至少一方具有房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)相關(guān)資質(zhì)，否則有可能被認(rèn)定合同無(wú)效。

2.共同投資是合作開(kāi)發(fā)的前提，投資的方式可以是資金、實(shí)物、權(quán)益。以建設(shè)用地使用權(quán)出資的，必須是以出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，以劃撥方式取得建設(shè)用地使用權(quán)必須經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)。

3.共同投資、共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，特別是共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，否則就有可能被認(rèn)定為其他性質(zhì)的合同。三、真假“房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)”辨別

沒(méi)有共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的事實(shí)，司法實(shí)踐中，法院通常還是會(huì)認(rèn)為名為《合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同》的合同有效，但需要根據(jù)該合同的具體內(nèi)容和實(shí)際情況重新確定合同的性質(zhì)。

合同性質(zhì)辨析：

1.如果只提供資金，不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，只收取一定比例金額的資金，會(huì)被認(rèn)定為《借款合同》；

2.如果只提供資金，不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，只租賃或以其他形式使用房屋，會(huì)被認(rèn)定為《房屋租賃合同》；

3.如果只提供資金，不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，只在項(xiàng)目建設(shè)完成后，獲取固定數(shù)額的房屋，會(huì)被認(rèn)定為《房屋買賣合同》；

4.如果提供土地使用權(quán)，不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，只收取一定比例金額的資金或固定利益，會(huì)被認(rèn)定為《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》。

四、“聯(lián)合體”內(nèi)部法律關(guān)系的認(rèn)定

關(guān)于“聯(lián)合體”內(nèi)部法律關(guān)系的認(rèn)定，實(shí)踐中有“合伙型聯(lián)營(yíng)”“協(xié)作型聯(lián)營(yíng)”“一般合同關(guān)系”及“合伙法律關(guān)系”四種觀點(diǎn)，實(shí)踐中也多有爭(zhēng)議，但（2022）最高法民申482號(hào)案中，最高法認(rèn)定可依據(jù)聯(lián)合體協(xié)議的具體內(nèi)容對(duì)聯(lián)合體成員按合伙關(guān)系處理，其中，負(fù)責(zé)項(xiàng)目具體實(shí)施的成員單位是執(zhí)行事務(wù)合伙人，其對(duì)外執(zhí)行合伙事務(wù)（負(fù)責(zé)工程項(xiàng)目）所造成的后果，包括但不限于承諾退還保證金、支付材料款、工程款結(jié)算等，應(yīng)由聯(lián)合體各成員共同承擔(dān)。另外，根據(jù)《民法典》第九百六十七條至九百七十八條關(guān)于合伙的規(guī)定，聯(lián)合體各成員間應(yīng)按約定的出資方式、數(shù)額和繳付期限，履行出資義務(wù)，分配利潤(rùn)、分擔(dān)虧損，并對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

五、房地產(chǎn)聯(lián)合開(kāi)發(fā)中與承包人簽訂施工合同的主要情形

在不同民事主體參與合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)的過(guò)程中，主要出現(xiàn)以下幾種與承包人簽訂施工合同的情形：

1.全部合作方共同作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的情形；

2.全部合作方共同新設(shè)立公司、合伙企業(yè)等其他類型民事主體并以該民事主體作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的情形；

3.全部合作方中的部分合作方作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的情形。

如果承包人被拖欠工程款，在上述三類建設(shè)工程施工合同訂立情形下，承包人該向誰(shuí)主張欠付的工程款？誰(shuí)又是給付工程款的責(zé)任主體？

就第一類和第二類建設(shè)工程施工合同訂立情形而言，給付工程款責(zé)任主體的認(rèn)定較為容易。第一類情形下，全部合作方共同作為給付工程款責(zé)任主體。第二類情形下，如果是新設(shè)立的公司作為發(fā)包人，則該公司是給付工程款責(zé)任主體，如果是新設(shè)立的合伙企業(yè)作為發(fā)包人，則該合伙企業(yè)先以合伙財(cái)產(chǎn)承擔(dān)給付工程款責(zé)任，財(cái)產(chǎn)不足的，再以合伙人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任（有限合伙人除外）。

就第三類建設(shè)工程施工合同訂立情形而言，如何準(zhǔn)確認(rèn)定給付工程款責(zé)任主體，屬于實(shí)務(wù)中存在較大爭(zhēng)議的問(wèn)題。針對(duì)第三類建設(shè)工程施工合同訂立情形下工程款付款主體責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，我們?cè)谙缕恼轮兄饕接憽?/p>